ב"ה	תיק 1544268/1

בבית הדין הרבני הגדול ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב צבי בן יעקב, הרב דוד בירדוגו, הרב מאיר פרימן

המערער:				(ע"י ב"כ טו"ר אריה לייב גרליץ)
נגד
המשיב:				(ע"י ב"כ טו"ר ישראל בן ברוך)

הנדון: חלוקת רכוש – כריכה

החלטה

דעה א' הרב בן יעקב

בפנינו ערעור על החלטת כבוד ביה"ד הרבני האזורי ירושלים, בראשות אבה"ד הרה"ג אוריאל לביא שליט"א, מיום 4.6.2025, העוסק בסוגיות רכושיות/ ממוניות שונות שבין הצדדים.

הצדדים נשאו בשנת …, ולהם חמשה ילדים משותפים, כיום כולם בוגרים: באוגוסט 2014 עזב המשיב את דירת הצדדים שברח', ובתאריך…, הצדדים התגרשו כדמו"י.

חיי הצדדים ידעו מורדות לא מעטות. כבר בשנת 2002 תבעה המערערת גרושין, וכך בשנת 2008. בהחלטה מיום 15.1.2009, חויב המשיב במזונות האשה והילדים, כך שישא בכל כלכלת הבית, הילדים בר מצוה, חשמל, מיסים, אוכל ומלבושים, לאשה והילדים. ובנוסף יתן למערערת סכום של 1,000 ₪ לחודש, צמוד לתוספת יוקר (הדגש לא במקור):

"ב. הבעל ישלם לאשתו סך אלף ש"ח צמוד לתוספת יוקר לשכירים (1000 ש"ח) כתוספת לצרכי כלכלת הילדים וחובות בר-מצוה.

ג. הבעל ימשיך לשלם הוצאות כגון מסים, החזקת בית כגון חשמל וכן צרכי אוכל כגון ירקות בשר ודגים ומלבושים לילדים ואשתו."

מפס"ד של בי"ד קמא עולה, שבאשר לכלכלת הבית, נמצאו סתירות בדברי המערערת:

"האשה לא הציגה קבלות עבור ההוצאות השונות של הבית. היא בעצמה טוענת בסיכומיה שהיו זמנים שהאיש שילם והיו שלא, כגון עד שנת 2012 היא טוענת שהוא שילם את הוצאות הבית. את הסך של 1000 ₪ אמרה ששילם חמש פעמים בלבד.

….

באשר להוצאות הבית, נמצאו בדברי האשה סתירות, מחד גיסא אמרה ששילם עד 2012, אך באחד הדיונים אמרה שפעם בשבועיים עשה קניות, וקנה פירות וירקות במזומן. לפיכך כל עוד לא תביא האשה אסמכתאות ששילמה את הוצאות הבית, לא יוכל ביה"ד לחייב את האיש בגין הוצאות הבית."

בי"ד קמא קיים דיון בענינם של הצדדים, ושם עלה בין השאר נושא הסכם הגרושין מיום ד' סיון התשע"ז, שנחתם ע"י המגשר, והגר"מ קסלר שליט"א התבקש לאשרו, ולא אושר בביה"ד, שבו המשיב מודה שלא שילם מזונות לילדיו, לכן הוא מסכים למכור למערערת את חלקו בדירה בסכום של 100,000 ₪ בלבד:

באשר למשכנתא ששולמה על הדירה הנ"ל. המערערת טוענת שהיא זו ששילמה לבדה את המשכנתא מחשבון שהיה על שמה בלבד. בי"ד קמא קבע שמועד הקרע בין הצדדים הינו מועד עזיבת המשיב את הבית – אוגוסט 2014, וסיום תשלום המשכנתא – 2013, כך שהמערערת שילמה את המשכנתא, עת ניהלו הצדדים משק בית משותף.

ענין נוסף שעלה לדיון – המערערת השביחה את הנכס לאחר הגרושין, שיפצה והוסיפה מרפסת, והיא תובעת החזר על ההשבחה. מנגד – המשיב תובע מהמערערת דמי שימוש, על השימוש בחלקו בדירה.

השבחת הדירה

בי"ד קמא בהחלטתו הנ"ל, כתב וז"ל:

"באשר להשבחה, טענת האיש מתקבלת. מכיוון שהדירה משותפת והאשה השביחה אותה, הרי שהיא נחשבת כיורדת לחלקו של האיש ואינה זכאית לקבל את מלוא ההשבחה, אלא זכאית לקבל מחצית מהסכום שהשקיעה, ולכן עליה להגיש קבלות על ההוצאות שהוציאה."

עמדת בי"ד קמא באשר לקבלות, לא מקובלת. בהלכה לא מצאנו שיורד ברשות או שלא ברשות, צריך להמציא קבלות על ההוצאות. הכל נעשה בדרך של שומא. וכל העוסק בשיפוץ, יודע שכמעט בלתי אפשרי להמציא קבלות, ודי למבין. משכך ברור שבכל מקרה יש לשום את המגיע למערערת, וכדלהלן.

איתא בגמ' ב"מ קא,א: איתמר, היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, אמר רב, שמין לו, וידו על התחתונה (אם השבח יתר על הוצאה – יש לו הוצאה, ואם הוצאה יתירה על השבח – אין לו אלא שבח – רש"י). ושמואל אמר, אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה. אמר רב פפא, ולא פליגי; כאן בשדה העשויה ליטע, כאן בשדה שאינה עשויה ליטע. והא דרב לאו בפירוש איתמר, אלא מכללא איתמר. דההוא דאתא לקמיה דרב, אמר ליה זיל שום ליה. אמר ליה, לא בעינא. אמר ליה, זיל שום ליה, וידו על התחתונה. אמר ליה: לא בעינא. לסוף חזייה דגדרה וקא מנטר לה. אמר ליה, גלית אדעתיך דניחא לך, זיל שום ליה וידו על העליונה (ועשיתה שדה העשויה ליטע, וידו על העליונה הוא – כשאר שתלי העיר, כמנהג המדינה).

ומבואר בגמרא דביורד שלא ברשות, אם השדה אינה עשויה ליטע, שמין ליורד וידו על התחתונה, ואם השדה עשויה ליטע, לשמואל אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה. ולרב שמין לו וידו על העליונה. לפי רב, בנידון הבניה, שמין כמה הבעלים היו מוכנים ליתן כדי לקבל שיפוץ כזה עם תוספת הבניה, לפי שמואל, בנדון בניה, מה עלות של שיפוץ כזה אצל קבלני השיפוצים.

ולענין יורד ברשות, איתא בגמ' ב"ב מב,ב דשותף כיורד ברשות דמי, ואף שדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע, ובשניהם שמין לו וידו על העליונה. הנדו"ד אין נפק"מ, שודאי השיפוץ בדירה והתוספת, בבחינת שדה העשויה ליטע.

והרמב"ם בהל' גזלה ואבדה י,ד, ו י,ז, פסק וז"ל:

"היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה, אם היתה שדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו ליטעה ונוטל מבעל השדה, ואם אינה עשויה ליטע שמין לו וידו על התחתונה … היורד לשדה חבירו ברשות, אפילו נטע שדה שאינה עשויה ליטע, שמין לו וידו על העליונה, שאם היתה ההוצאה יתירה על השבח נוטל ההוצאה, ואם השבח יתר על ההוצאה נוטל השבח …"

הרי שבשדה העשויה ליטע וירד שלא ברשות, אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה. ולכאורה הוא פחות מהשבח, דבדר"כ ירצה ליתן פחות מהשבח. לכאורה כדברי רב.

הרב המגיד בה"ז כתב דמש"כ הרמב"ם ביורד ברשות ששמין לו וידו על העליונה, היותר מבין השבח וההוצאה; "וזהו פירוש אומדין שכתב רבינו לעיל". והיינו שאומדין וידו על העליונה הוא אותו שעור, דלא יתן הוצאה גדולה בשביל שבח מועט וכו'. ויצא לרמב"ם כן דמשמע בגמ' הנ"ל דלא פליגי, ומבואר דלשמואל דינו שאומדין וכו' ולרב ידו על העליונה, ולא פליגי, ולכן דינם אחד, שאומדים כמה היה רוצה לתת, שאם היתה ההוצאה מרובה מהשבח, לא היה מוכן לתת אלא שעור שבח, ואם השבח יתר על ההוצאה, היה מוכן לתת כל השבח. וא"כ לפי הרמב"ם יש שני דינים של ידו על העליונה. ביורד שלא ברשות ועשויה ליטע, שמין כמה אדם רוצה ליתן וכו', וברשות, אפי' אינה עשויה ליטע, המרובה מבין השבח וההוצאה.

מרש"י והרא"ש שפירשו ידו על העליונה היינו כשאר שתלי העיר, לכאורה מקבל כמה שעולה להשביח. ומדברי הרמב"ן בחידושיו בסוגיא משמע דהכל אחד, וז"ל:

"ופי' ידו על העליונה כדשמואל דאמר אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה וכתב רש"י ז"ל כשאר שתלי העיר."

לפי הרמב"ן – אדם רוצה ליתן להשביח, לפי מחיר של הקבלנים. זה אותו תעריף ומחיר.

והרא"ש בסוגיא בב"מ שם (ח,כב) הביא את דעת רב האי גאון בספר המקח דידו על התחתונה היינו "בפחות שישומו אותו שמאין בקיאין". ולכאורה משמע שישומו השבח כמה שמאין או כמה אפשרויות בשומא, ואת הפחות ישלם, ולפ"ז ידו על העליונה פירושו לפי השמאות המרובה של השבח.

והרשב"א בסוגיא, פירש וז"ל:

"ושמואל אמר שמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה, היינו שנותן לו כשתלי העיר ומשמע אפילו יתר על ההוצאה, והוא מן התימה היאך יתן לו זה יתר על מה שההנהו. עוד אני תמה והלא בעל חוב נוטל את השבח ואינו נותן לו אלא הוצאה בלבד ואע"פ שנכנס לשדה זו ברשות ולקחו מבעלים והיאך יהא יפה כח בע"ח מבעל הקרקע. והרי"ף הפליג יותר ואמר שנותן לו [דמי] הבנין עד גמירא והיינו דא"ל רב לההוא גברא זיל שם ליה וידו על העליונה, וי"ל שדין הלוקח במקום בע"ח גרוע יותר לפי שהוא הפסיד על עצמו שלקח שדה המשועבד לאחר, וכ"כ גם הרי"ף. והר"ז הלוי פי' ידו על העליונה במעולה שבשכירות, כאדם שאומר לחברו בנה לי קרקע או נטע לי שדה זו שלא אצטרך אני לטרוח בה, דהא ודאי מהני ליה הנאה מעליא. ופי' ידו על התחתונה בפחות שבשכירות, כמו שמזלזלים הפועלים הפחותים. ורבינו האי גאון פירש במו"מ בשער ז' ידו על התחתונה בפחות שישומו אותו שמאים בקיאים."

הרי שבתחילה הקשה מדוע יתן יותר מההוצאה, דהוי טפי משההנהו. וכן בבע"ח הנוטל מן השבח שהשביח הלוקח, ואינו נותן ללוקח אלא הוצאה שהוציא הלוקח, והלוקח ודאי ירד ברשות. ותירץ דלוקח שדה משועבדת, איהו דאפסיד אנפשיה שלקח שדה משועבדת. והביא את פירוש הרז"ה דידו על העליונה, היינו מחיר של פועלים העושים מלאכה מושלמת באיכותה וגובים בהתאם. ועל התחתונה פירוש כפועלים המזלזלים במלאכה ושכרם בהתאם. ורב האי גאון הוא פירוש שלישי, דשמאין ישמו את המלאכה, ועל התחתונה הוא כפחות שבשמאות, ועל העליונה – כשמאות הגבוהה.

ואף שבנדו"ד שניהם שותפים בדירה, ודין שותף כיורד ברשות וכו', עיין רמ"א חו"מ קעח,ג, לענין שבח היתר על ההוצאה, מ"מ ודאי ששותף לא גרע מיורד שלא ברשות, ובנדו"ד הוי שדה העשויה ליטע.

משכך, לחשב בערכים של היום, כמה היה עולה שיפוץ ותוספת הבניה. כמה היה לוקח קבלן שיפוצים (שאר שתלי העיר), לפי הערכים של היום. מפני שאם נחשב לפי ערכים של לפני 7 שנים, ואת השבח הוא יקבל לפי הערכים של היום, לקתה מידת הדין.

לאור האמור, הערעור בענין השיפוץ מתקבל. המערערת אינה צריכה להציג קבלות. יש לשום את הדירה כנ"ל.

המשכנתא ששולמה ע"י המערערת בעת שניהלו משק בית משותף

בי"ד קמא בהחלטתו, כתב ביחס למשכנתא:

"לטענתה, היא פרעה לבדה את המשכנתא לאורך השנים, ועל האיש לשלם לה עבור חלקו. לדבריה מועד הקרע הוא משנת 2002, ומלבד זאת תשלומי המשכנתא היו בעזרת קצבת הביטוח הלאומי שלה, ותשלומים אלו שולמו מחשבון שהיה על שמה בלבד ולא מחשבון משותף. האיש טען שמועד הקרע הוא 8/2014, מועד עזיבתו את הבית, והמשכנתא נפרעה באפריל 2013. לפיכך נושא תשלומי המשכנתא אינו רלוונטי, ואינו חייב להחזיר לה דבר.

….

בשו"ע חו"מ סימן עז ס"א מבואר ששניים שלוו ופרע אחד מהם צריך האחר לשלם לו עבור חלקו. בפוסקים מבואר שאע"פ שהפורע חובו של חברו אינו צריך לשלם לו, מכל מקום כששניים לוו נחשב כמו שאמר האחר לחברו שלם עבורי ואני פורע. הש"ך מפקפק בזה וחולק על השו"ע. בנדון דנן נראה שגם השו"ע יודה שאינו צריך להשיב לאשה מה שפרעה עבורו, שבוודאי זוג שקנו דירה ומנהלים משק בית משותף ברמה זו או אחרת, אין דעתו של המשלם מקצבת ביטוח לאומי לתבוע את בן זוגו לשלם עבורו את מה שפרע. טענה זו עלתה רק עם העלאת נושא פירוק השיתוף בדירה תוך כדי הליכי הגירושין האחרונים. לפיכך טענת האשה אינה מתקבלת."

בענין זה נראה לקבל את עמדת בי"ד קמא. כל בן זוג תורם לכלכלת הבית, לפי יכולתו. יש מי שקונה אוכל, ויש אחר שמשלם משכנתא. תשלומי המשכנתא שולמו בשעה שהצדדים התגוררו יחד. אמנם כבר ציינו, שהיו ביחסי הצדדים מורדות רבות, אך בפועל גרו יחד, וכ"א כנראה נשא כפי יכולתו, ולכן אין מקום לתבוע מהמשיב מה ששילמה המערערת עבור המשכנתא.

כך שהערעור בענין המשכנתא – נדחה.

בענין חיוב המזונות

בי"ד קמא בהחלטתו הנ"ל, כתב וז"ל:

בשו"ע חו"מ לט ס"י מבואר שעל הנתבע להוכיח ששילם. הגם שאין החלטה שביטלה את ההחלטה מיום י"ט טבת תשס"ט (15/01/2009) מכל מקום ברור שמעת שהאשה סילקה את האיש מהבית בקיץ תשע"ד, הוא כבר אינו חייב עוד במזונותיה אלא רק במזונות ילדיו בלבד. לא ברור לנו בשלב זה מה שיעור המזונות שעליו לשלם, מי מהילדים היה באותה העת בבית עם האשה, ולכן תוקף ההחלטה מיום י"ט טבת תשס"ט (15/01/2009) הוא עד קיץ תשע"ד – אוגוסט 2014 בלבד. לפיכך הדבר הברור הוא שלטענת האשה הוא חייב לה סך של 1000 ₪ כפול 6 שנים כפול 12 חודשים פחות ארבעה חודשים שמספטמבר 2014 ועד דצמבר 2014 ופחות חמישה חודשים ששילם, ובסה"כ 63,000 ₪.

אלא שהאשה חייבת שבועה כדין פוגם את שטרו, ומכיוון שאיננו משביעים אותה, יש להפחית שליש מדין פשרה על השבועה, כלומר האיש מחויב בסך של 42,000 ₪."

לענין חיוב בסכומים שלא הוכיחה, ואף קשה להוכיח, אם השתתף בהוצאות הבית אם לאו, נראה לנו לקבל את התרשמות בי"ד קמא שהדבר לא הוכח. אמנם בפנינו הועלתה טענה שהמשיב לא השתתף בתשלום מזונות מזה עשר שנים, בהתאם להסכם הגרושין שנחתם בתאריך ד' סיון התשע"ז, אף שההסכם לא אושר, נראה לנו בהחלט שסעיף זה נכתב לצורך רשות המיסים. שאם תועלה טענה שהסכום של 100,000 ₪ למחצית דירה לא מסתבר, תשובתה בצידה.

גם באשר לקביעה של החוב בסך 1000 ₪ כפול 63 חד', אין מקום להתערבות בי"ד דנן, למעט הורדת שליש מחמת טענת פוגמת השטר, לאחר שהודתה שחמש חד' קיבלה סכום של 1000 ₪, בהתאם להסכם.

פוגמת שטר לא נראה שייך בכה"ג, כשמדובר בשטר שבמהותו הוא תשלומים חדשיים, מפני שיש לראות בכל חודש שטר בפני עצמו. דברים אלה מסתברים ביותר, וצדק ב"כ המערערת שהביא בענין את דבריו של הגרש"מ עמר שליט"א, בפס"ד בתיק 810132/1:

וע"כ החיוב של 63,000 ₪, במקומו עומד.

בנוסף, בי"ד קמא ביטל את החיוב שמחודש אוגוסט 2014, עת עזב המשיב את הבית (סולק מהבית). ובי"ד קמא קובע מפורשות שהדברים מתיחסים רק לענין מזונות האשה. וע"כ יש לחשב את חיוב המשיב במזונות שני ילדיו, שהיו אז קטינים לכן במסגרת תחשיב דמי השימוש, יש לחשב גם את מזונותיהם ומדורם של השנים, לאורך התקופה מאוגוסט 2014, ועד שמלאו להם 18.

לאור האמור, הערעור מתקבל בחלקו, לענין חיוב בסך 63,000 ₪, אותם יש לקזז מחלק המשיב בדירת הצדדים, וכן יש לחשב את מזונות הקטיניםפ, כפי שקבע בי"ד קמא.

דמי שימוש

בי"ד קמא קבע שיש לחייב את המערערת בדמי שימוש מיום הגרושין, וכך כתב בי"ד בהחלטתו (הדגש לא במקור):

"האיש זכאי לקבל דמי שימוש מהאשה בגין השימוש שלה בחלקו החל מיום הגירושין, מיום י"ח כסלו תשע"ט (26/11/2018), וביחס לפרק הזמן שקדם למועד זה לא ברור שנמנע ממנו השימוש בדירה אילו היה עומד על כך. לשם כך יש לקבל שמאות של דמי השימוש בדירה החל מיום י"ח כסלו תשע"ט (26/11/2018), ולקבל נתונים כמה ילדים גרו עם האם במרוצת השנים הללו מאז שעזב האיש את הבית. השמאי יצטרך גם לקחת בחשבון את ההשבחה שנעשתה במהלך השנים."

איננו יודעים למה התכוין בי"ד קמא, אך נראה דדמי השימוש צריכים להיות לפי דמי שימוש של דירה לפני השיפוץ וההרחבה, ויתכן וזו כוונת בי"ד קמא, כמובן באופן מדורג, כל שנה לפי השכ"ד שהיה נכון לאותה שנה.

לאור האמור, אם יסכימו עימי חברי, יש לקבל את הערעור בחלקו, כאמור לעיל.

אין צו להוצאות, ויש להחזיר למערערת את אשר הפקידה כערובה.

הרב צבי בן יעקב

דעה ב' הרב בירדוגו

הצדדים נישאו בשנת …. בשנת …. התחיל שלום הבית להתערער. המשכנתא שולמה עד שנת תשע"ג ע"י האשה. נפרדו בשנת… כשהאיש הועזב מהבית ע"י האשה. בשנת …. נערך ביניהם הסכם שלא אושר ולפיו האיש חייב חוב גדול למזונות-עבר, ומוכר את חלקו בדירה לאשה תמורת החובות וסכום של 100,000 ₪ שהאשה תתן לו. התגרשו בשנת תשע"ח.

האשה נשארה לגור בבית עם הילדים ושיפצה את הדירה לרבות בניית מרפסת בשטח של כ-35 מ"ר. האיש תובע דמי שימוש החל מהגירושין והאשה תובעת שישתתף בשיפוץ. כמו כן האשה תובעת החזרים מהאיש על המשכנתא שאותה היא לבדה שילמה לטענתה, והחזרי חובות מזונות שלא שולמו לטענתה. האיש טוען שאינו חייב לה דבר.

ביה"ד קמא פסק:

בענין השיפוץ – שהאשה תקבל את הוצאותיה נכון לתקופת השיפוץ תמורת הצגת קבלות.

[עמיתנו הרה"ג בדעה א' קיבל את הערעור. הנימוק: כי האשה התכוונה להשביח לעצמה בהיותם גרושים, ועל כן יש להחשיב את הדירה הן לענין חלוקתה והן לענין דמי שימוש כאילו לא היתה השבחה ותוספת בניה ולפי ערך שווי הדירה הלא משופצת בזמן החלוקה.

אפשרות נוספת: להעריך את הדירה הן לענין חלוקתה והן לענין דמי שימוש בהתחשב גם בהשבחה ותוספת הבניה, אך לפי ערך שווי השיפוץ אילו נעשה היום, שאם ישלם את הוצאות השיפוץ לפי שווי השיפוץ מלפני 7 שנים, ויקבל את חלקו בהשבחה לפי ערך זמן החלוקה, לקתה מדת הדין. ולמעשה נראה שהוא נטה לאפשרות השניה].

בענין המשכנתא – שאינה זכאית להחזר משום שזו נפרעה במלואה לפני מועד הקרע והפירוד ביניהם, וע"פ המנהג שני בני הזוג משתתפים בהחזקת משק הבית, וכששילמה, על דעת מַתָּנָה שילמה, כל עוד לא הודיעה שהיא רק נותנת הכסף לאיש בהלוואה.

[בדעה א' דחה את הערעור והסכים לנימוק בד"ק].

בענין המזונות – שאמנם ע"פ הנפסק בש"ע (חו"מ סי' ט"ל ס"י) שכנגד פסק דין אין החייב נאמן לומר שפרע עד שיוכיח, ועל כן עקרונית הוא חייב סך 63000 ₪ מזונות [כחוב מצטבר של 1000 ₪ לחודש כפול 6 שנים (מ2012 עד 2018) בהפחתת 9 חודשים שהודתה ששילם], מ"מ מכיון שהאשה הודתה שקיבלה חלק מתשלומי המזונות, דינה כפוגמת שטרה שחייבת שבועה וכדי לחסוך את השבועה יש לפשר בהפחתת שליש וע"כ ישלם לה האיש סך 42000 ₪.

בענין הוצאות הבית, נדרשה להביא אסמכתאות ששילמה אותן.

[בדעה א' קיבל את הערעור בנימוק שאין דין "פוגמת" בשטר כזה שהחוב שבו דרכו להיות משולם במנות, וכמ"ש בדה"ג בפס"ד שצוטט בנימוקי עמיתיי הרה"ג, ועל כן ישלם 63000 ₪].

בענין דמי השימוש – האשה חייבת לשלם דמי שימוש מיום הגירושין. ולענין תקופת הפירוד, לא ברור שנמנע ממנו השימוש בדירה. עוד פסקו בד"ק ש"על השמאי לקחת בחשבון את ההשבחה שנעשתה במשך השנים". סתמו ולא פירשו.

[בדעה א' כתב שתשלם דמי שימוש על הדירה כערכה לפני השיפוץ וההרחבה, ובאופן מדורג, כל שנה לפי השכ"ד הנכון לאותה שנה, ושיתכן וזו היתה כוונת בד"ק. עכ"ד. אך אם כדבריו, לא מובן מדוע נקטו בד"ק בלשון "השבחה שנעשתה" שאם כוונתם לדירה לפני שיפוץ, ו"ההשבחה" היינו עליית מחירי השכירות, זה לא נקרא "השבחה שנעשתה" אלא פשוט שהכוונה למה שעשתה האשה שהשביחה ע"י השיפוץ. ולהלן נבאר את הנראה פשוט בכוונתם].

ונבא בס"ד על סדר הנושאים הנ"ל לפי הנלע"ד:

בענין השיפוץ –

לכל לראש יש לקבוע אם האשה בנתה לצורך עצמה בלבד או לשותפות, וכן יש לברר אם בפועל נחשבת כמי שבנתה לעצמה וממילא תפטר מדמי שימוש והרי היא כמוכרת לו את מחצית השיפוץ שעשתה וכמובן במחיר שעולה השיפוץ בעת החלוקה/המכר לאיש, או שנחשבת כמי ששיפצה ובנתה לצורך השותפות וממילא האיש כבר קנה את השיפוץ וההרחבה בזמן השיפוץ אלא שנעשה לווה על סך עלות השיפוץ וישלם הוצאות או שבח ע"פ ערכם בזמן השיפוץ, ולפי זה לכאורה האשה תשלם דמי שימוש לאיש גם על חלקו בהרחבה ובהשבחה שנעשתה.

וראיתי לעמיתי בדעה א' דפשיטא ליה שמה שהאשה שיפצה ובנתה היה רק לצורך עצמה "בהיותם גרושים".

ואנכי לא ידעתי מדוע פשיטא ליה כך, שהרי גם אם נחשיבם כזרים לחלוטין זל"ז, שמעולם לא היו נשואים זל"ז, הרי דינה כמי שיורד לחורבת חברו ובנה אותה שלא ברשות, ששמין לה כמה אדם רוצה ליתן בבנין זה לבנותו כמ"ש הרמב"ם בהלכות גזלה ואבדה (פרק י הלכה ו), ומרן הש"ע (סי' שעה ס"ז) וז"ל:

החצרות הרי הן ראויות לבנין ולהוסיף בהן בתים ועליות, לפיכך הורו הגאונים שהבונה בחצר חבירו שלא מדעתו הרי זה כנוטע שדה העשויה ליטע ושמין לו כמה אדם רוצה ליתן בבנין זה לבנותו, והוא שיבנה בנין המועיל הראוי לאותה חצר כמנהג אותו מקום. עכ"ל.

וממילא פשיטא שהאיש קנה את חלקו בשיפוץ ובתוספת הבניה (המרפסת) בזמן השיפוץ, שקנתה לו חצרו, אלא שעליו לשלם לה מה ששילמה לצורכו לפי אומדן כמה רוצה אדם ליתן כו' בזמן השיפוץ.

והרי אפילו בדין "הבית והעליה של שנים שנפלו" (ב"מ קיז.) ובנה בעל העליה את הבית – שאין לו אלא יציאותיו (חו"מ קסד ה), שמשם למד הנתה"מ (שם סקי"א) והביא כן גם בשם הש"ך, שהיורד לצורך עצמו ולא התכוון להשביח לחברו אין לו אלא את יציאותיו, ושם אכן בעל העליה בנה את הבית לצורך מגורי עצמו בלבד ולא במטרה להשביח לחברו בעל הבית, עד שישלם לו בעה"ב את יציאותיו כדי שיוכל לבנות לעצמו את העליה שנפלה, ואעפ"כ נחשב כ"יורד" שהבית שייך לבעל הבית, והיורד זכאי רק לקבל את יציאותיו, וא"כ כל שכן בנ"ד שידעה שמחצית הבית שייכת לאיש, פשוט ששיפצה ובנתה לצורך שניהם אף "בהיותם גרושים", ולא אמרינן "פלגינן מחשבתה" שרק לעצמה שיפצה, ולא גרעה מכל יורד. [וכן עולה מתש' הרשב"ץ (סי' ר"ח) והרשב"ש (סי' ס"ז) שכל כהאי גוונא נחשב הדבר שהתכוון להשביח גם לחברו. וראה מ"ש בזה בהחלטה בערעור בתיק מס' 1514616/1]. ועד כאן אם נאמר שהתכוונה לשפץ רק לעצמה "בהיותם גרושים".

ואף אם נאמר שמטעם אחר היא כיוונה לשפץ רק לעצמה, והוא: משום שסבורה היתה – מחמת ההסכם – שלא אושר – שהדירה שייכת רק לה בתמורה ל100,000 ₪ שהתחייבה לשלם לאיש, לא ישתנה הדין:

חדא, שכיון שביה"ד לא אישר את ההסכם, [וגם בדעה א' כתב בנימוקיו שנראה שההסכם הנ"ל נכתב לצורך המיסים. עכ"ד. ואכן צדקו דבריו בזה כי לא מסתבר כלל שבזמן שחיו בתוך מריבות כעשר שנים ויותר יסכים האיש לתת כל הדירה לאשה – אשר, כטענתו, מעולם לא עבדה ולא שילמה מזונות אלא הוא זה שזן את הבית – תמורת 100,000 ₪ בלבד ותמורת חוב מזונות המוכחש על ידו], לפיכך י"ל שעל כן קבע בד"ק שהאיש ישלם לפי ערך זמן השיפוץ, משום שסברו לנכון וקמו בה במילתא שאכן לא היה מקום לאשר הסכם זה, שלא היה בו גמירות דעת, ולפי זה יוצא שהאשה ידעה שהדירה שייכת לשניהם ונמצא שהיא כיורדת ברשות ושפיר הקנתה לו וזכה בחלקו בשיפוץ משעת השיפוץ, ואינה יכולה לטעון עצי ואבני אני נוטלת, וזכאי האיש לדמי שימוש, ולא ישלם את השיפוץ אלא לפי ערכו בזמן השיפוץ.

ועוד, שגם לו היתה טענתה ששיפצה רק לעצמה מתקבלת, מ"מ הברירה שיש בידה כעת היא רק לטעון "עצי ואבני אני נוטלת", זאת ע"פ המבואר בש"ע חו"מ (סי' שע"ה ס"ו) וז"ל:

היורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות, שמין לו וידו על התחתונה. ואם אמר בעל הבנין: עצי ואבני אני נוטל, שומעין לו. אמר ליה בעל הקרקע: טול מה שבנית, שומעין לו.

המקור לדין זה הוא דעת תלמידי הרשב"א שהובאו בב"י שם וז"ל:

… ובשיטת תלמידי הרשב"א כתובה סברא זו. ואחר כך כתבו וז"ל אבל רבינו נר"ו כתב דהכא בחורבה שאינה עשויה לבנות עסקינן ומשום הכי אי אמר עצי ואבני אני נוטל שומעין לו מפני שיכול לומר שלא זיכה בניינו לזה אלא על דעת שיתן לו כל הוצאתו אם ירצה, וכיון שהוא מפסיד שאינו נוטל אלא בידו על התחתונה, יכול לומר עצי ואבני אני נוטל. אבל בשדה העשויה ליטע או בבית העשוי ליבנות, אינו יכול לומר לו עצי ואבני אני נוטל, שהוא – על דעת שיזכה בו חבירו בנה ונטע, ואם כן כל זמן שלא אמר איני רוצה בו אין הלה יכול לחזור בו, שהרי חצרו קנתה לו מיד. וכן דעת הרמב"ם דבחורבה שאינה עשויה לבנות עסקינן, שמדבריו בפ"י מהלכות גזילה נראה שהוא סבור דסתם חורבה אינה עשויה ליבנות עכ"ל.

מבואר שהטעם לדין זה הוא כיון שאינו מצפה לתשלום דמי שבח אלא רק לתשלום הוצאותיו, לכן לא התכוון להקנות לבעל השדה, ועל כן יכול ליטול עציו ואבניו.

וא"כ הכא נמי בנ"ד, גם אם נאמר שלא התכוונה להקנות לבעלה חלק בשיפוץ לפי סברתה שכל הבית שייך רק לה, ונאמר עוד שגם אחר שהתברר שלפי האמת היא בעצם שיפצה והרחיבה בית השייך לשניהם, ואעפ"כ לא זכתה לו חצרו משום שלא התכוונה לזכות לו, מכל מקום הרי דינה מבואר שלכל היותר יכולה היא לומר "עצי ואבני אני נוטלת", אך אם אינה אומרת כן, אלא היא מעוניינת שבעלה ישלם לה על הבניה והשיפוץ, ולא העלתה על דעתה מעיקרא שתסתור הבנין מהטעם שזהו איסור "בל תשחית" ומדת סדום כפי שיתבאר בסמוך, א"כ אמדינן דעתה בבירור שכוונתה היתה להקנות לו מעיקרא את השיפוץ ותוספת הבנייה תמורת תשלום הוצאותיה, והדר דינא שזכה בהם האיש למפרע, שחצרו זכתה לו בשיפוץ.

ונלע"ד פשוט שבנ"ד וכיו"ב, גם אם אומרת "עצי ואבני אני נוטלת", כופין על מידת סדום שלא תהרוס את תוספת הבניה והשיפוץ שעשתה, משום שהיא גורמת בכך לאיסור "בל תשחית, לפי שאין הבנייה בזמננו כבזמן הש"ס שהבנייה היתה ענין פשוט שבנקל ניתן לקחת את עציו ואבניו ואין בזה כל הפסד, כי היו רק מניחים לבנים זעג"ז בדיבוק חימר וכיוצא שבנקל לפרקם ולהשתמש בהם במקום אחר, לא כן בבנייה של זמננו שמכניסים בה רשתות ברזל ובטון וכו', שאם תדרוש לפרק, יצא מזה רק נזק ובל תשחית לשניהם, ולא יהיה לא עצים ולא אבנים אלא רק פסולת בנייה שאינה ראויה לכלום, בתוספת עלות הובלתה לאתר פסולת בניה. ונמצא שיש אומדנא ברורה שביודעה זאת התכוונה להקנות לו את חלקו בשיפוץ בכל גוונא וזכתה לו חצרו למפרע.

ועוד שבנ"ד שהיא חצר העשויה להיבנות, לית דין ולית דיין שקנתה לו חצרו כמ"ש תלמידי הרשב"א, וכמו שכתב הרמ"א בסעיף הנ"ל וז"ל:

הגה: ודווקא אם החורבה אינה עשויה לבנות; אבל אם עשויה לבנות, או במקום שסתם חורבה עומדת לבנות, דינו כמו חצרות, שיתבאר בסמוך (ב"י בשם תלמידי רשב"א והרמב"ם פ"ו דגזילה ומרדכי פרק השואל).

והכוונה לסעיף ז שם כתב מרן הש"ע:

החצרות הרי הם ראוים לבנין ולהוסיף בהם בתים ועליות, לפיכך הבונה בחצר חבירו הרי זה כנוטע שדה העשויה ליטע, ושמין לו כמה אדם רוצה ליתן בנין זה לבנותו, והוא שיבנה בנין המועיל הראוי לאותה חצר כמנהג אותו מקום. הגה: ולא יוכל הבונה לומר: בניני אני נוטל.

א"כ פשוט שהרחבה ושיפוץ ובניית מרפסת נחשבים כירידה ברשות לשדה העשויה ליטע, ושפיר הקנתה לו, וזכה למפרע, ועל כן חייבת היא בדמי שימוש מרגע סיום הבנייה גם על תוספת הבנייה, והוא ישלם על תוספת הבנייה רק כפי עלות הבנייה בזמן שבנתה, שהרי מאז כבר זכתה לו חצרו, הן מצד שזה מה שהתחייב לשלם ע"פ הדין כיון שזכה למפרע כאמור, והן משום איסור רבית אם ישלם כפי עלות הבנייה בזמן חלוקת הרכוש שהרי לא עשו היתר עסקה, ובלי היתר עסקה גם הצמדה יש בה משום רבית, עי' בזה בס' תורת רבית (הרשלר/היישריק עמ' שנ"ד ס"ג, ועמ' שפ"ה שפ"ו סע' ל"ה ול"ו).

והנה הרב המגיד (שם הלכה ז) כתב ששיעור "כמה אדם רוצה ליתן" ושיעור "ידו על העליונה" – שוים. ולכאורה יוצא שהאיש יצטרך לשלם גם את השבח שהוא יתר על ההוצאה לפי שווי תקופת השיפוץ, לדוגמה: אם אחר השיפוץ השביחה הדירה מחמת השיפוץ ותוספת הבניה באופן שנוסף על מחירה בשוק סך 100,000 ₪ ביחס למחירה לפני השיפוץ, על האיש לשלם לה 50,000 ₪.

אך באמת נראה כי שיעור "כמה אדם רוצה ליתן" שאמרו, אין הכוונה בזה כמה השביח הנכס אחר הבניה, אלא כמה היא עלות הבניה עצמה ע"י קבלן. ואף שלפ"ז נמצא שלא הרויחה האשה כל שבח, אלא ישלם לה מחצית ממה ששילמה לקבלן ותו לא, מ"מ נראה ש"שבח" שאמרו ש"יורד לשדה חברו" מקבל, היינו כשהיורד בעצמו עשה את המלאכה, וכגון קבלן בנין או כל אדם הבקי במלאכת ההשבחה או הנטיעה וכו' שירד לנכס והשביחו, שבזה ודאי שאם יקבל את עלות הבניה כפי שנהוג לשלם לקבלן, נמצא שהרויח את כל ההפרש שבין מה שהוציא בקניית חומרי הבנין לבין מה שקיבל מבעה"ב על ההשבחה שעשה, שהוא שכר טרחתו ועבודתו, והפרש זה הוא הנקרא "שבח", משא"כ בנ"ד שהאשה לא שיפצה ולא בנתה בעצמה, אלא רק שילמה לקבלן שבנה הכל, נמצא שלא השביחה לעצמה דבר יותר מהוצאותיה, ומה שעלה ערך הנכס מחמת הבנייה, אינו נקרא "שבח" לענין זה, שהרי מרגע סיום הבניה זכה גם האיש בחלקו בשיפוץ ובתוספת הבנייה, שחצרו זכתה לו, וממילא עליית ערך הנכס היתה גם לזכותו בחלק שלו, וא"צ לשלם לה על זה. קל וחומר אם נאמר שלחובתה נחשיב אותה כיורדת שלא ברשות, שבנתה רק לצורך עצמה, בחושבה שהבית שייך רק לה, שכפי זה הרי דינה כיורד שלא ברשות שאין לה אלא הוצאות בלבד.

איסור רבית על תשלום יותר מהוצאות השיפוץ בפועל

טעם רבית שיש בכאן אם ישלם לה לפי עלות הבניה בזמן חלוקת הנכס:

והנה כאמור יש טעם נוסף שלא לחייבו לשלם על השיפוץ ותוספת הבניה לפי שוויים בזמן חלוקת הרכוש, והוא משום שיש בזה איסור רבית כשלא עשו היתר עסקה, שהרי ב"יורד" זכה בעל השדה או הבית או החורבה בהשבחה למפרע, ונמצא שדמי השיפוץ נזקפו עליו כמלווה ויש בהם איסור רבית. ובכל הלכות יורד לשדה או לחורבת חברו לא מצאנו חילוק בין שעבר זמן מועט או רב, אלא הפשטות היא, שישלם לפי ההוצאות או השבח שהוציא או שהשביח היורד בזמן שירד לשדה חברו. [וראה לקמן הוכחה ברורה שהביא לזה אמ"ז בשו"ת משפטים ישרים ח"ב סי' ע"ו].

[ועי' מ"ש בזה בקובץ בית אהרן וישראל (כרך ר' עמ' תשצ"ה) במאמרו של הרה"ג דוד בריזל שליט"א [ושוב נדפס בספרו "משפט הנהנה"], אך אין נדונו דומה לנ"ד, דהתם מיירי באחד שבנה לעצמו תקרה, ולאחר כמה שנים שכנו בנה מעליו ונהנה מהתקרה שבנה, שהתקרה משמשת לו לרצפה וכן כל כיו"ב, והשאלה היא אם ישלם על ההנאה לפי השווי ששילם השכן בזמן שבנה את התקרה, או כפי שהתקרה עולה אילו נבנתה עכשיו, והביא מ"ש החזו"א שסתמא הוא מתכוון להקנות לו בשעת הבניה מחשש שיוזל, ובזה חילק לנכון – הכותב הגרד"ב – שבזמננו המחירים רק עולים ולא התכוון להקנות לו בזמן הבנייה וכו', ושם הביא דברי הרה"ג סילמן והרה"ג שפרן שליט"א עיי"ש, משא"כ כאשר אחד מבני הזוג בנה בנכס המשותף וכעת תובע מחצית דמי הבניה, יש לראות זאת כהלוואה וזכה משעת הבניה, וממילא יש לחוש בזה לאיסור רבית. וראה בזה להלן סברא פשוטה ונפלאה שכתב אמ"ז בתש' משפטים ישרים הנ"ל].

ויש להביא מקור לדין זה שהבונה לצורך חברו נחשב כהלווה לו: דהנה על מ"ש במשנה (בבא מציעא קיז.) מח' ת"ק ור"י אם יוכל בעל העלייה לבנות את הבית ולגור בו עד שישלם לו בעה"ב את יציאותיו (ת"ק) או שאסור לו לעשות כן (ר"י), כתבו התוס' וז"ל:

רבי יהודה אומר אף הדר בתוך של חבירו צריך להעלות לו שכר – מה שפירש בקונטרס דאם אין נותן לו שכר מיחזי כרבית אין נראה לר"י דמה רבית שייך הכא דלא הלווהו כלום שהרי אם הבית נשרף לא היה נותן לו יציאותיו וגם אין אנו צריכין לטעם דרבית שהרי טעמו הוא משום דזה נהנה וזה חסר כדמפרש בגמרא.

וכתב על זה בקצוה"ח (סי' קסד סוף סק"ב) וז"ל:

והנה מה שהקשו תוספות שהרי אם הבית נשרף לא היה נותן יציאותיו צריך ביאור, דנראה מדבריהם דאין כאן הלואה כלל כיון דאם נשרף אינו פורע את [ה]הוצאה, וא"כ מהשתא (ד)קני לה בתר שנותן את יציאותיו. ואיכא למידק בהא דאמרו פרק כיצד הרגל (ב"ק כ, ב) ת"ש דאמר ר' יהודה כו' ומשני משום שחרוריתא דאשייתא, … ואי נימא דהשתא בתר דנותן את היציאה הוא דקני לה, אמאי מגלגלין עליו את הכל, הא בעל העליה בדידיה הוא דמחסר ובקרקע הא לא חיסר כלום, אלא ע"כ דכל שנותן את היציאה, למפרע הוא דקני לה ומשום דקני ליה חצירו.

וכיוצא בזה כתב בנ"י ריש פ"ק דב"ב (ג, א בדפי הרי"ף) גבי סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל, ז"ל:

וא"ת ובמה קנאו דמחייבין אותו, וי"ל דכיון שעומד על חצירו קנתה לו חצירו, ואף על פי שלא אמר תקנה לך חצירך ברור לן שעל דעת כן בנאו שיהיה שלו כל זמן שירצה וע"ש. וה"נ קנתה לו חצירו למפרע ומש"ה חייב להעלות לו שכר כיון דנהנה בכותלי הבית של חבירו וחסר ליה קצת משום שחרוריתא דאשייתא, אבל אי נימא דהשתא קני לה, ודאי אינו משלם אלא פחת שחרוריתא, וכיון דקני למפרע, א"כ ממילא הוי ריבית. … וא"כ החוב תיכף, וזה שמרחיב זמן ובונה משלו זה הוה מלוה והוי ריבית. … אבל חוב מיהא הוי עליה כיון דנשתעבדו נכסיו לבנות, וזה שבנאו משלו ומרחיב זמן הו"ל ריבית גמור. עכ"ל.

מבואר מדברי הקצוה"ח ז"ל שאדם הבונה בית עבור חברו, הוי כמלווה לו ממון, ויש בזה איסור רבית, שעל כן לרבי יודא לא ידור בו חינם, ולרש"י והרמב"ם וסיעתם דס"ל שנשתעבדו נכסיו, "חוב מיהא הוי עליה כיון דנשתעבדו נכסיו לבנות, וזה שבנאו משלו ומרחיב זמן הו"ל ריבית גמור". וגם להרשב"א והתוס' דס"ל שלא נשתעבדו נכסיו, אלא רק הבית השתעבד וכיון שנשרף אינו חייב לו כלום, מ"מ אם ירצה לשלם לו הרי נקנה לו הבית למפרע והוי חוב והלוואה ויש בזה משום רבית, אלמלא שהוא רק צד אחד ברבית שהוא מותר "לר' יהודה", דהיינו שכיון שאילו רצה בעל הבית, לא היה משלם לו את הוצאותיו ולא לוקח את הבית, ונמצא שלא היתה כאן הלוואה, לכן הוי צד א' ברבית ומותר.

ולפ"ז לדידן דקיי"ל (יו"ד סי' קעד ס"ה) שגם צד אחד ברבית אסור, בכל גוונא יש בזה איסור רבית גם אם לא השתעבד לבנות. וא"כ בנ"ד אף שלא השתעבד לה לבנות, אלא היא מיוזמתה בנתה, והוברר למפרע שהבניה היתה לצורך שניהם, כי הוברר למפרע שהבית שייך לשניהם, והרי היא דורשת את הוצאותיה, והוא אינו יכול שלא לשלם לה הוצאותיה, ורוצה לשלם לה, ממילא דין מלוה יש לה, וחל עליה איסור רבית.

ובלאה"כ הנה הישוב שיישב הקצוה"ח את התוס' מטעם דהוי צד אחד ברבית, כתב זה רק בדרך "אפשר" והשאיר ב"אכתי צ"ע", כך שעצם החילוק דנדון שכזה הוי צד א' ברבית ומותר אינו מוכרח, ויתכן שיש אח' שיישבו את התוס' מקושיית הקצוה"ח באופן אחר.

איך שיהיה, הנה כל מחלוקת ת"ק ור' יהודה היא רק לענין אם מותר לבעל העלייה לגור בבית בעה"ב חינם אחר שבנאו לו, דלת"ק [וכן לר' יודא אליבא דתוס' וריב"ש] אין בזה משום רבית, משום שבעל העלייה בנה את הבית בעל כרחו של בעה"ב (כמ"ש הריב"ש הנ"ל) וא"כ אין כאן הלוואה שנאמר שסבל את מגורי בעל העליה בבית משום אגר נטר, שהרי הוא כלל לא רצה בהלוואה שאף נכפתה עליו וא"כ ודאי שלא אכפת לו מה"אגר" נטר, והוא טוען לא היא ולא שכרה (אגר), ואילו לר' יודא אליבא דרש"י אעפ"כ יש בזה איסור מחזי כרבית,

משא"כ בנ"ד שהרבית איננה במגורי המלווה חינם אלא בתשלום ממשי בכסף מלא שמשלם הלווה למלווה, כלומר האיש לאשה, על הכסף שהלוותה לו דהיינו שהקדימה לקבלן השיפוצים עבורו והנחשב כהלוואה כמ"ש הקצוה"ח, הרי שאם ישלם כפי ערך שווי הבניה בזמן חלוקת הרכוש, פשוט דלכו"ע הוי רבית, גם לת"ק, שהרי בזה לא שייך טעם שההלוואה נכפתה עליו, ואדרבה הוא מרוצה בה ומוכן לשלם ולקבל את חלקו בהשבחה ע"פ הדין.

דברי בעל התרומות ושו"ת הרי"ף

האם נ"ד דמי לנדון בעל התרומות שנפסק ביו"ד (קסו בהגה סוף סע' ג)

ומכל מה שנתבאר שבנ"ד נחשבת האשה כיורדת לחצר חברו הראויה ליבנות כו', דעת לנבון נקל שאין לדמות נ"ד לדין מי שלא היה צריך ללוות ולווה רק לטובת חברו, שאין בזה איסור רבית אם המלווה ידור בחצר הלווה חינם כפי שנפסק ביו"ד (סי' קסו סוף ס"ג בהגה) ע"פ בעל התרומות בשם תש' הרי"ף, שעל כן לכאורה היה מקום לחשוב שאף אנו נאמר שהאיש דנ"ד לא היה צריך ללוות מהאשה את דמי תוספת הבניה אלא הניחה לבנות בחלקו להנאתה שתהיה לה הרחבת הדעת ובסוף ישלם לה הוצאותיה כו'.

וזה ודאי אינו, חדא דהכא גילה דעתו שאכן היה צריך ורצה ללוות, וגם כן הוא תובע דמי שימוש, ובכלל לא אמר לה שנותן לה לבנות ולגור חינם להנאתה, וא"כ הרי זו דרך הלוואה ממש כמשנ"ת לעיל מדברי קצוה"ח, ולא קרב זה לנדון הרמ"א הנ"ל.

הערה בדברי בעל התרומות הנ"ל ובתש' הרי"ף (סי' קב)

ובהיותי בזה אמרתי אבא אעיר בעיקר דברי בעל התרומות שכתבם בשם תש' הרי"ף, כי נראה שתשובת הרי"ף שהביא בעל התרומות אינה תשובת הרי"ף האמיתית שנגלתה לפנינו, שממנה עולה שלא כדברי בעל התרומות, כי העובדות שם היו שונות מהותית, וגם הדין הנגזר מהן ישתנה לכאורה וכמשי"ת להלן.

דהנה בב"י (יו"ד סוף סימן קסו, ובמהד' טור "המאור" הוא בסו"ס קס"ז) הביא את דברי בעה"ת בקצרה וז"ל:

כתב בעל התרומות (בח"ג) (שער מו ח"ד סי' כו) שנשאל הרי"ף (עי' סי' קב) על ראובן שאינו צריך ללוות כלום אלא מפני הנאתו של שמעון אומר לו בנה חורבה זו שהיא שלי ודור בה וחשוב כל הוצאותיך והעלהו בחשבון עלי וכשתתבעם ממני אחזירם לך ולא אקח ממך שכירות והשיב שכיון שלא היה צריך ראובן לבנות חורבה זו עכשיו ומשום הנאת שמעון עשה מה שעשה מותר.

ובספר התרומות עצמו (שער מו חלק ד אות כו) כתב וז"ל:

וכן יש דרך אחרת שמותר לדור בחצר חברו ואין בו משום רבית. וכיצד, ראובן שאינו צריך ללוות כלום אלא מפני הנאתו של שמעון ממציא לו חורבתו ואמר לו בנה חורבא זו שלי ודור בה וחשוב כל הוצאתך והעלהו בחשבון עלי וכשתתבעם ממני אחזירם לך ולא אקח ממך שכירות. בזה השיב הרי"ף שכיון שלא היה צריך ראובן לבנין חורבה זו עכשו ומשום הנאת שמעון עשה מה שעשה הרי זה מותר וחייב לפרעו, ואינו יכול לחשוב לו כלום בשכירותו, דתנאי שבממון תנאו קיים.

שמא תאמר יש כאן רבית הרי אין כאן רבית, שהרי זה אין צריך ללוות כלום, ואנו לא שנינו אלא המלוה את חברו לא ידור בחצרו חנם, וכן הדין.

עכ"ל.

אלא שנראה שבעה"ת והב"י והרמ"א לא ראו את תש' הרי"ף בשלמותה כפי שזכינו לה. והנה זה לשון תש' הרי"ף (מהד' פרויקט השו"ת סי' קב):

שאלה ראובן ושמעון היו דרים בחצר אחד ונשא שמעון אשה ולא רצה ראובן להפרד מאחיו שמעון ושכן עמו בביתו זמן ושמעון היה מתרעם על אחיו שהיה מפייסו לשכון עמו לפי שלא היה שמעון זה יכול להתייחד ולא שיכנס אליו שום אדם בעולם ולא חבר ובקש להפרד מעל ראובן אחיו ולא הניחו ראובן זה מפני (שהי') [נהנ'] ממנו והוי מצוותי אהדדי.

והיה לראובן חורבה אחת אצל חבירו ואמר לשמעון אם אתה רוצה להתייחד ולא תתפרד ממני, בנה חורבה זו שלי ושכון בה, וכל מה שאתה רוצה להוציא משלך בה העלה בחשבון וכשאתה תובעו ממני אפרעך עליו הכל ולא אקח ממך שכירות כל זמן שאתה שוכן עמי לשם. ובנה שמעון את החורבה משלו ושכן שם עם אשתו ומשתמשין בה צרכיהם בפני ראובן ושמעון. כמו כן היה משתמש בשאר החצר.

ולאחר זמן שכן שמעון בחצר אחרת והניח כליו וחפציו באותו מקום שבנה ובשאר החצר, ותבע ראובן את שמעון שיפנה אליו אותו מקום שבנה כדי שישכור אותו, ונתפייס שמעון להוציא כליו ולא נזדמן לראובן מי שישכור אותו ממנו, ונשתיירו כלי שמעון שם עד שנפלה קטטה ביניהם, ובקש שמעון מה שהוציא באותו מקום בבניינו.

אמר לו ראובן ראה כמה אתה חייב לי בשכירות הזמן שעמדת שם וגבה אותו מהוצאת הבנין, ואני פורעך השאר, לפי שבשעה שאני נתתיו לך לא נתרצית אשתי בדבר.

ושמעון אומר לא נתתו לי לבנותו אלא על דעת שלא תטול ממני שכר משום שהיית נהנה ממני. ועוד שאתה נהנה ומשתמש בה כמוני ולא היה עומד לשכירות, ולא היה אצלך ממון כדי בניינו, ואלו לא הייתי בונה אותה לא היה אדם בעולם שישכרנו ממך, וגם אתה לא היית מכניס בחצירך איש נכרי.

תשובה עייננו בשאלה זו וראינו שראובן זה חומס את שמעון מפני שלא פייס את אחיו לבנות זאת החורבה ולשכון בתוכה שלא בשכירות משום הנאת עצמו לפרוע לו כל הוצאת הבנין, ותנאי בממון תנאו קיים.

וכיון שאמר לאחיו שלא יטול ממנו שכירות בכל זה, אינו יכול לחזור ולא לבטלו.

ואם תאמר יש בו משום רבית משום שאמר המלוה את חבירו לא ידור בחצירו חנם, אין בכך משום רבית לפי שלא היה צריך ללוות, אבל עשה להתחבר עם אחיו שיהנה ממנו, הילכך יש על ראובן לפרוע לאחיו כל מה שהוציא בבנין, ואין על שמעון שכירות כלל.

עכ"ל.

והנה הרואה יראה שפנים חדשות באו לכאן, שהרי"ף נשאל במי שקנה את הסכמת אחיו שמעון שימשיך לגור לידו גם אחר שהתחתן שמעון – בתמורה לוויתורו על קבלת דמי שכירות משמעון, ועל זה כתב הרי"ף שתנאי שבממון קיים, כי היה כאן מקח וממכר והתנייה של ממש, שבאותה הנאה שהסכים שמעון להישאר לגור עם ראובן שהיה נהנה ממגורי אחיו שמעון עמו, נתן לו ראובן בתמורה לגור בחורבתו בחינם והתחייב לפרוע לשמעון את הוצאות הבניה שבנה את חורבת ראובן. ואילו בנוסח השאלה שבס' התרומות לא היה שם כל תנאי, וא"כ לא מובן מה שכתב בעה"ת גם הוא על נדונו "ותנאי שבממון קיים", אלא כיון שכל ההנאה היתה רק של שמעון, נמצא שלא היתה שם אלא שאלה של או"ה בדיני רבית, ולא היה לו לומר אלא שראובן חייב לקיים את נדרו ומתנתו שהבטיח לתת כצדקה לשמעון שיגור בחצרו חינם, ושאין בזה איסור רבית, וא"כ מאי שייטיה דתנאי שבממון כאן.

[עוד נראה לפע"ד להעיר כי ממכלול תשובת הרי"ף וממגמתה נראה פשוט שט"ס נפלה בתש' הרי"ף בתחילת דברי תשובתו, וצ"ל כך:

תשובה עייננו בשאלה זו וראינו שראובן זה חומס את שמעון מפני שלא פייס את אחיו לבנות זאת החורבה ולשכון בתוכה שלא בשכירות [ו]לפרוע לו כל הוצאת הבנין [אלא] משום הנאת עצמו, ותנאי בממון תנאו קיים.

ודו"ק, שאם לא נגיה כן, אין דבריו מובנים, שאם נאמר שכוונתו במה שכתב "שלא פייס כו' משום הנאת עצמו" היא: ש"הנאת עצמו" היינו שהיה ראובן נזקק להלוואתו שילווה לו דמי בניית החורבה, וזהו שהמשיך "לפרוע לו כל הוצאות הבנין", א"כ מהו זה שהמשיך "ותנאי בממון תנאו קיים" ומאי שייטיה הכא, שהרי אם נפרש כך, ע"כ נצטרך לומר שכוונתו בזה לשלול איסור רבית, וזה אינו, חדא – כי בשלב זה עוד לא נגע באיסור הריבית ורק בסוף התשובה העיר "וא"ת יש בו משום רבית", ועוד שתחילת דבריו היו "וראינו שראובן זה חומס את שמעון" ואת זה הוא בא להוכיח שאכן הוא חומס את אחיו, ועוד שסיום דבריו הם "ותנאי שבממון קיים", הרי שכל מטרתו במשפט זה להוכיח כי מדיני ממונות זהו חמס משום שתנאי שבממון קיים, ומהו התנאי? שהרי כך התנו ששמעון התפייס לבנות החורבה ולגור בה חינם, ושראובן יפרע לו הוצאותיו שהוציא על בניית החורבה בתמורה להנאת עצמו שיש לו מהמשך מגורי שמעון אחיו עמו, דהוו מצוותי אהדדי, דהיינו ששמעון היה עוזר לראובן בענייניו. ועוד שא"א לומר שמ"ש "לא פייס אחיו לבנות … משום הנאת עצמו" היינו שראובן לא היה צריך את הלוואתו, שהרי טען עליו שמעון "ולא היה אצלך ממון כדי בניינו", ולא הוזכר בשאלה שראובן הכחיש זאת. אלא עכ"ל שט"ס נפלה בדברים ויש להגיה כמ"ש ודו"ק].

ולפ"ז מתברר שבאמת ראובן היה צריך לבנות את החורבה כדי ליהנות ממגורי אחיו בקרבתו, ולא היה לו ממון לבנות את החורבה ולכן היה צריך ששמעון יבנה אותה עבורו מכספו, ואעפ"כ אין בזה רבית משום שהסכמתו שיגור שם חינם לא היתה בשביל המתנת מעותיו של שמעון, אלא משום שבזה הוא 'קנה' את הסכמתו של שמעון לגור לידו.

ודמי למ"ש בשו"ת הריב"ש (סי' שע"ד) וז"ל:

"אבל בשמעתין שבעל העליה בונה את הבית בעל כרחו, לא מיחזי כריבית, שאין נראה שבעה"ב סובל זה [שדר בביתו חינם] בשביל המלוה, שבעל כרחו הוא". עכ"ל.

מבואר מדברי הריב"ש דכל היכא שיש לתלות ש"סובל זה" שדרים בחצרו חינם משום סיבה אחרת, ולא משום אגר נטר, תו לא הוי רבית, וק"ו שכאן הסיבה חזקה יותר שהוא כדי ל'שלם' לו על הסכמתו לגור עמו.

וזהו שכתב הרי"ף בסוף התשובה "אין בכך משום רבית לפי שלא היה צריך ללוות, אבל עשה להתחבר עם אחיו שיהנה ממנו", כלומר שראובן יהנה משמעון, [ולא כפי שכתב בעה"ת ששמעון יהנה מראובן], ורצה הרי"ף לומר בזה שאילו היתה לראובן דירה פנויה להשכין בה את שמעון בלי לבנות את החורבה, גם אז הוא היה משכין אותו באותה דירה בחינם כדי שיהנה מקרבת שמעון אליו, ולא היה נצרך ללוות ממנו כדי לבנות את החורבה, ומזה מוכח שלא נתן לו לדור בחצרו חינם כאגר נטר על שבנה עבורו את החורבה דהוי כהִלווה לו כסף לבנותה. והכוונה במה שכתב "אבל עשה להתחבר עם אחיו שיהנה ממנו" היא: שעשה כן לתת לו לגור בחצרו חינם לא כאגר נטר אלא כדי להתחבר עם אחיו שמעון שיהנה ראובן ממנו, וכתשלום על הנאה זו.

עוד יש לבאר ולחדד בדברי הרי"ף ז"ל בהקדים שגם דברי הרי"ף ז"ל בתשובתו המקורית צ"ב, שאיך כתב שלא היה צריך ללוות, והרי כן היה צריך ללוות כדי שתבָּנה החורבה ואחיו ידור בה לצורכו של ראובן?

ונלע"ד שכוונתו לומר שלא אמרו "המלווה … לא ידור חינם" כו' אלא כשההלוואה היתה לצורך צדדי אחר, כגון שהיה צריך הלווה כסף לקנות אוכל או כלים או לשלם חובות וכיוצא, אבל כאן שכל ההלוואה היתה רק כדי שיתחבר עם אחיו שיהנה הוא מאחיו, אין זו הלואה שמחמתה אסרו שידור חינם, משום שהלוואה זו לא לווה ולא עשה ראובן אלא להתחבר עם אחיו, פירוש, שכיון שכל הנאה שלו, של ראובן, נמצא שמה שנתן לו לדור חינם אינו מחמת ההלוואה, אלא מחמת הנאתו שיגור בקרבתו, והוא התשלום ששילם ראובן על הנאה זו, ועל כן לא הוי מה שדר המלווה חינם כ"אגר נטר" על ההלוואה, אלא כתשלום על הנאת מגורי אחיו עמו.

הגע עצמך, ראובן שלווה משמעון כסף, ולמחרת נכנס ראובן לחנותו של שמעון וקנה שם מצרכים, ובא לשלם לו, האם נאמר שהתשלום על המצרכים הוא רבית או מיחזי כרבית על ההלוואה שנטל ממנו אתמול? גם כאן מה שנתן לו לגור חינם הוא תשלום על שהסכים לגור עמו, ולא אגר נטר על ההלוואה.

מעתה אין לנו כל מקור מתשובת הרי"ף המקורית לדינו של בעה"ת שנפסק בהגה הנ"ל, שהרי הרמ"א בהגה מדבר על מי שלא היה צריך ללוות ורק עשה טובה לחברו שיגור בחורבתו חינם כי לא היה לו לחברו היכן לגור, לכן מותר הואיל ואין כאן הלוואה. ואילו בתש' הרי"ף המקורית מדובר במי שהיה זקוק להלוואה זו כדי שיגור אחיו עמו, ואעפ"כ אינה רבית משום שלא נתן לו המגורים חינם כאגר נטר לאחיו שאחיו יהנה ממנו אלא אדרבה כדי שהוא יהנה מקרבת אחיו אליו. ומ"ש "לפי שלא היה צריך ללוות", כוונתו שאלמלא רצה שאחיו יגור לידו הוא לא היה בונה עכשיו את החורבה ולא היה צריך ללוות ממנו את בנין החורבה.

[ולכאורה מכאן תשובה למ"ש בס' חוות דעת (חדושים, סימן קסו ס"ק ז) והוא מהש"ך, וז"ל:

לטובת מלוה. אבל אם בנה החורבה לצורך הבעלים אסור, דמיד נתחייב לשלם ודר בו בשכר המתנת מעות, ועיין לקמן סימן קע"ב סעיף ו'. עכ"ל.

ואילו מתש' הרי"ף המקורית דאיירי באמת לצורך הבעלים, חזינן דאעפ"כ התיר. אולם י"ל שכיון שהחוו"ד ג"כ לא ראה את תש' הרי"ף המקורית, א"כ מיירי בנדון בעה"ת שכל ההנאה של שמעון ולא היה שם תנאי כו', אלא מיירי שבנה לצורך הבעלים סתם ועל כן אסור. אך כפי שכתבנו לפע"ד יתכן שלהרי"ף גם בבנה לצורך עצמו יהיה אסור, דסוף סוף הרי באמת הבנייה שבנה שייכת לבעל החורבה, והוי כלווה ממנו ואומר לו דור בחצרי חינם, ומה בכך שלווה לצורך מצוות הכנסת אורחים, האיסור במקומו עומד וכמשי"ת].

גם מתש' הרשב"א (סי' תתקלח) אין להביא ראיה לדברי בעל התרומות ולנ"ד להתיר הרבית משום שאין כאן הלוואה כי לא היה צריך ללוות, דהא הרשב"א מיירי בנפקד ששלח ידו בפקדון בפני עדים והסתחר בפיקדון והרוויח ורוצה לתת חלק מהרווחים לבעל הפיקדון, ושפיר פסק הרשב"א שאין בזה רבית, משום שהכסף בא לידו בתורת גזלה כמי ששלח יד בפיקדון, לכן אינה הלוואה כלל, כי לא היה שם כל מעשה הלוואה,

משא"כ בנדון בעה"ת שבנה לצורך בעל החורבה, או בנ"ד שבנתה גם עבור האיש את המרפסת, הוי שפיר מעשה הלוואה כמ"ש הקצוה"ח הנ"ל, ולפי תש' הרי"ף המקורית אין לנו ראיה שמשום שלא היה צריך ללוות – כי לווה רק לצורך חברו שיהיה לו היכן לגור – הוא שאין בו משום רבית, דלעולם אימא לך שבאופן זה היה הרי"ף סובר דלא שנא, שכיון שסוף סוף הרי לווה ממנו לא יגור בחצרו חינם, דהא לא אשכחן שיהיה מותר ללוות ברבית לצורך הכנסת אורחים, ובפרט בנוסח של בעה"ת שאמר לו "תבנה ותדור חינם" שהוא רבית דאורייתא (כמ"ש ביו"ד קסו ב) שוודאי לא הותר לצורך מצוה, ורק בנדון המקורי של הרי"ף שראובן הוא זה שנהנה ממגורי שמעון בחורבתו שבנה לו, ועל כן המגורים חינם היו תנאי שבממון ותשלום לשמעון, בזה הוא שכתב הרי"ף שאין בזה משום רבית כאמור, כי לא היה זה כאגר נטר אלא כתשלום על הנאתו שהסכים שמעון לגור בקרבתו.

כמו כן אין ראיה לבעה"ת ולנ"ד להתיר הרבית מדין המקבל צאן חברו בהתנדבות גמורה שאין לו מזה שום ריוח שנפסק (יו"ד סי' קעז ס"א ובהגה שם) שמותר ואין בזה משום רבית, דהתם נמי היינו טעמא כמ"ש הרמ"א שם וז"ל:

וכל זה לא מיירי אלא כשיש למקבל ריוח, אבל אם אין לו ריוח כלל במה שמקבל, אין כאן הלואה כלל ואפילו קבל עליו כל האחריות, שרי, דהא מותר לש"ח לקבל עליו להיות כשואל. ע"כ.

כלומר, שלא היה שם כל סרך מעשה "הלוואה", וטעמו בצדו, משום שמותר לשומר חינם להתנות להיות כשוכר, ומתנה בעלמא הוא דיהיב ליה, משא"כ בנדון בעה"ת, ובנ"ד, שהמעשה שעשה הבונה לבנות עבור השני נחשב כמעשה הלוואה לכל דבר וענין, שהקדימה עבורו את הכסף, וכמ"ש הקצוה"ח הנ"ל "וא"כ החוב תיכף, וזה שמרחיב זמן ובונה משלו זה הוה מלוה והוי ריבית".

ואין לומר שגם אם אין ראיה מתש' הרי"ף לנדון בעה"ת, מ"מ תסגי לן שבעה"ת עצמו שהיה מהראשונים סבור היה שתש' הרי"ף שהובאה לידו עוסקת באופן שההלוואה היתה לצורך המַלווה ואעפ"כ אין בה רבית כי הוא לא היה צריך ללוות ולבנות את חורבתו אלא כדי שיהיה למלווה היכן לגור, ומדהעתיק אותה בשתיקה ש"מ שמיעא ליה כלומר ס"ל הכי להלכה, וכן מרן הב"י והרמ"א קיבלו דבריו בשתיקה ופסקו אותם להלכה, זה אינו, לפי שבהִגָּלוֹת נגלות תשובת הרי"ף המקורית, ובהיות שיש לתמוה על דברי בעה"ת כמ"ש, נמצא שבאמת יתכן שמה שהביא בעה"ת את תש' הרי"ף שבאה לידו בלי להעיר עליה, אף שיתכן שהיה לו עליה השגות, זהו משום שסבר שכבר הורה זקן הוא הרי"ף ומי יבא אחרי המלך, אך אילו ידע שתש' הרי"ף שבאה לידו לא היתה נכונה ומדויקת, יתכן שהיה חוזר בו מהדין שבה.

והנה בחשק שלמה (ב"מ קיז.) כתב וז"ל:

במשנה ר"י אומר אף זה דר בתוך של חבירו וכו' ופירש"י שצריך להעלות לו שכר משום דאי לא מחזי כרבית. נ"ב וצ"ע דא"כ מאי מהני דבונה הבית והעליה ודר בבית, דהא בהלוהו ודר בחצירו אף בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר אסור, ואף דזה לא נהנה וזה לא חסר. ורש"י ז"ל בעצמו הא גורס ויושב בבית, וא"כ מה תועלת בזה שבונה העליה ולא נהנה בישיבת הבית [משום שעלייתו מוכנה לו ונמצא שאינו צריך את הנאת הבית. דבי"ר], הא מ"מ אסור משום רבית [ושוב מצאתי בעז"ה בשו"ת הריב"ש סי' שע"ד שהוכיח מזה דע"כ טעמא דר"י לאו משום רבית הוא. (נ"ב: כוונתו ז"ל משום שהיא הלוואה בעל כרחו ואין בה רבית, וא"כ ע"כ טעמו של ר"י משום שזה נהנה וזה לא חסר חייב. דבי"ר)]. ומ"ש התוס' להשיג על רש"י דלא שייך כאן רבית דאינו הלוואה כלל, דבריהם תמוהים מהש"ס דב"ק ד' כ' ע"ב דמשמע שם בהדיא דהבית עומד באחריות התחתון, והלוואה גמורה היא, וכבר העיר עליהם בזה הקצה"ח בסי' קס"ד.

ואכן באמת נ"ל דמכאן ראיה גדולה לד' הבעה"ת בשער מ"ו חלק ד' אות כ"ו בשם תשובת הרי"ף ז"ל דבהלואה שאינה רק לטובת המלוה כמו נידון המשנה דבעה"ב אינו צריך להלואה זו כלל, רק דבעל העליה מבקש ממנו שיִלוֶה, אין בו משום רבית כלל, ע"ש בבעה"ת והובא להלכה בשו"ע יו"ד ס"ס קס"ו בהג"ה. ונ"ל ברור שהוציא זה ממשנתנו דת"ק מתיר ואינו חושש משום רבית. [ובשו"ת הריב"ש בסי' שע"ה שכתב הטעם משום שהוא הלואה בע"כ ואינו עושה להלוה טובת הנאה ע"ש, והובא בקצה"ח שם. נ"ל שכוון ג"כ לסברת הרי"ף ז"ל. ומש"כ משום דהוא הלוואה בע"כ, לאו דוקא, דה"ה אפי' מבקש ממנו שרוצה לבנות חורבתו מדעתו ורצונו, וכמו נידון דהרי"ף ג"כ, לא שייך רבית כיון דאינו עושה טובה להלוה ודו"ק]. [ושוב ראיתי גם להגר"א ז"ל ביו"ד בס"ס קס"ו שכ' מקור לד' הרי"ף ז"ל מהמשנה הלז ע"ש]. עכ"ל.

והיוצא מדברי החשק שלמה שמהגמ' ב"ק (כ:) עולה שכיון שבעל העליה בנה לבעל הבית, הלוואה גמורה היא, וקנה למפרע, [שעל כן נחשב זה נהנה וזה חסר מטעמא דשחרוריתא כו']. והטעם שאעפ"כ אין בזה רבית לת"ק דר"י (ב"מ קי"ז.) שהלכה כמותו, הוא משום שהיא הלוואה שהוא לא היה צריך אותה, ובעל כרחו ניתנה לו כמ"ש הריב"ש, וכתב החשק שלמה דלאו דוקא בעל כרחו, אלא העיקר שלא היה צריך לה, וע"כ אין בה משום רבית. ושת"ק דר"י הוא המקור לדינו של בעל התרומות הנ"ל ושכ"כ הגר"א בש"ע על הלכתו של בעה"ת.

ולי צ"ע בדב"ק שהשווה בין הא דב"מ (קיז.) לדינו של בעה"ת, ולכאורה אינם דומים, משום שי"ל שדוקא בנדון הבית ועליה שנפלו, שאכן בעל כרחו הלווה לו, על כן אין בזה רבית כמ"ש הריב"ש שם, אבל אם היה מרוצה שיבנה לו כמו בנדון בעה"ת, אין לנו ראיה שיהיה מותר אף שלא היה צריך את ההלוואה. שהרי ז"ל הריב"ש (סי' שעה):

מה שהשבת על מה שהקשית בההיא דרבי יהודה אומר אף זה הדר בתוך חצר חברו צריך להעלות לו שכר. וכתבת דלא דמי להלוהו ודר בחצר, דהתם הלוהו מעות בעין ועשה לו טובת הנאה, וכשדר בביתו בחנם מחזי כרבית. אבל בשמעתין שבעל העליה בונה הבית בעל כרחו לא מחזי כרבית. שאין נראה שבעל הבית סובל זה בשביל המלוה, שבעל כרחו הוא. איברא ודאי כך הוא, אבל צריך להרחיב בו הבאור מנא ליה לפושט שיהיה כך, שהרי אפשר שבכל ענין יהיה רבית, … אלא מאי דמוכח דלאו משום רבית קאמר רבי יהודה הוא מאי דקאמר בתר הכי אלא בעל הבית בונה את הבית ואת העליה ויושב בבית עד שיתן לו יציאותיו, דאז הוה זה אינו נהנה וזה אינו חסר לפום מאי דס"ד השתא דלית לן טעמא דשחרותא דאשייתא, ואי רבי יהודה משום רבית קאמר דהוי כמו הלוהו, בכל ענין אסור, אפילו בגברא דלא עביד למיגר וביתא דלא קיימא לאגרא, כדאיתא בפרק איזהו נשך (ס"ד:). אלא ודאי לא דמי זה להלוהו מן הטעם שכתבת [שכיון שהוא בעל כרחו, לכן לא מחזי כרבית, שאין נראה שבעל הבית סובל זה בשביל המלוה, שבעל כרחו הוא]. עכ"ל.

ושמע מינה מדברי הריב"ש שאם אינו בעל כרחו, נחשב שיש לו מזה טובת הנאה, וכשדר בביתו מחזי כרבית, ורק כשהוא בונה בעל כרחו לא מיחזי כטוה"נ שהרי בכלל לא רצה את ההלוואה ואיך נאמר שנותן לו לגור חינם בגלל הלוואה שלא רצה בה ואף התנגד לה.

ולפ"ז בנדון בעה"ת שלא היה זה בע"כ, אלא אדרבה ראובן אמר לשמעון שיבנה בית בחורבתו, וזו בעצם הלוואה גמורה כמ"ש החשק שלמה בעצמו בריש דבריו, שאדם הבונה בית לחברו זו הלוואה, אף שלא היה צריך להלוואה אלא לצורך עשיית טובה לשמעון שלא היה לו היכן לגור, מכל מקום הרי שמעון הִלווה לו ע"פ בקשתו ורצונו ולא בע"כ, ומנין לנו שבכה"ג יהיה מותר, דאי מההיא דהבית והעליה, לא דמי, דהתם שבעל כרחו שאני כאמור, והגע עצמך האם מותר לאדם ללוות ברבית קצוצה לצורך קיום מצוות הכנסת אורחים? וכאן הרי זה כאומר לו תלווה לי כסף לבנות לי בית ע"מ שאוכל לקיים בך מצוות הכנסת אורחים, וזה הוי מן הדין רבית קצוצה כמ"ש ביו"ד (סי' קס"ו ס"ב), וא"כ אפילו לדבר מצוה היא אסורה, ועי' משנ"ב (סי' רמב סק"ד ובבה"ל) שרק רבית דרבנן בדרך היתר או מגוי הותרה לצורך מצוה. וכבר כתבנו שתש' הרי"ף המקורית לא איירי בהכי כלל.

ובבאור הגר"א יורה דעה (סימן קסו ס"ק יא) שהביא דבריו החשק שלמה, כתב וז"ל:

מי שא"צ כו'. ממ"ש בב"ק כ' ב' ת"ש רי"א אף כו' ומשני שאני כו' הלא"ה מותר וערש"י במתני' דב"מ קי"ז א' ד"ה א"כ כו' ודוקא משום שחרוריתא ואמר שם אלא בע"ה כו' וכ"ש כאן לטובת המלוה: עכ"ל.

ונראה שכוונת הגר"א ז"ל היא שכיון שמסקנת הגמ' (ב"ק כ:) שגם לר' יודא זה נהנה וזה לא חסר מותר ושאני התם (בב"מ קיז.) שהטעם שלר' יודא אסור לדור בבית משום שהוא חסר מחמת השחרוריתא כו' והו"ל זה נהנה וזה חסר וא"כ חייב מן הדין לשלם לו ואם לא ישלם הוי רבית, ועל כן אם יבנה את העליה ואת הבית מותר לדור בבית כי בזה לא מקרי "נהנה", שהרי יש לו עליה, ואם אינו נהנה – אין כאן רבית, וחזינן שאם אינו נהנה מדירתו שדר בבית – שוב אינו דומה להַלווני ודור בחצרי חינם. ומזה למד הגר"א לנדון בעה"ת "וכל שכן כאן הוא לטובת המלוה", דהיינו שבנדון בעה"ת – בעל החורבה דהיינו הלווה, אינו נהנה מההלוואה, שהרי לא היה צריך ללוות, אלא כל ההלוואה היתה לטובת המלווה, ועל כן אין כאן רבית. כנלע"ד ביאור כוונת הגר"א ז"ל.

וכתלמיד הדן לפני כו' נלענ"ד שדברי הגר"א צ"ע כי נראה שלכאורה עדיין אין משם ראיה לבעה"ת, משום דבהא דב"מ שכל האיסור היה משום שחייב לשלם לו על שחיסרו משום שחרוריתא ואם אינו משלם הו"ל זה נהנה וזה חסר, והוי רבית כיון שאינו משלם במקום שהוא חייב מן הדין לשלם, לכן אם בנה כבר את העליה שוב לא מקרי נהנה, ועל כן לא שייך בזה דין המלווה לא ידור חינם כו', משא"כ בדינו של בעה"ת שאף שלא היה ראובן צריך ללוות אילו לא נזדמן לו שמעון שהיה זקוק לדירה לגור בה, מ"מ השתא מיהת שמעון זה הִלוָה לו כדי לבנות ובנה את החורבה שתהיה בבעלות ראובן לתמיד, ושפיר מקרי הלוואה, וראובן אכן נהנה ממנה, וא"כ כששמעון דר בחינם בבית שבנה לראובן, מקרי שפיר הלווהו ודר בחצרו חינם ואסור.

עכ"פ כבר כתבנו שנ"ד בלאה"כ לא דמי לדין בעה"ת, שהרי בנ"ד לא לוה האיש להנאתה של האשה, אלא להנאתו, והוא דורש את דמי השימוש ולא נתן לה לדור שם חינם, וממילא גם בעה"ת יסבור שיש בנ"ד איסור רבית.

לאור הנ"ל נראה לדחות הערעור לענין השיפוץ. צדק אפוא בית דין קמא שפסק שהאיש ישלם על השיפוץ את ההוצאות שהוציאה האשה לפי ערכם בזמן השיפוץ דבנ"ד שם הלוואה עליה כמבואר בקצוה"ח וכו' וזכתה לו חצרו למפרע וישלם כבזמן השיפוץ גם לולא איסור רבית.

ומ"מ לענין מה שהצריכוה בד"ק להציג קבלות ורק תמורתן ישלם האיש, בזה לכאורה היה מקום לקבל את הערעור, משום שאף אם לא הציגה האשה קבלות על השיפוץ, אין זו דרך הפוטרת את האיש מלשלם ע"פ שומת בקיאים כמ"ש הרמב"ם הנ"ל "ושמין לו כמה אדם רוצה ליתן בבנין זה לבנותו", וכ"כ הרשב"ש (סי' ס"ז) הנ"ל וז"ל: "אם אינו מאמינו בהוצאה, יכנסו בני אדם שמאין וישומו הבנין ויתן לו". אלא שלקמן נראה שיש לחלק בזה כמשי"ת.

שו"ת משפטים ישרים ח"ב סי' ע"ו

והנה לאחר שכתבתי כל הנ"ל מצאתי לאמ"ז הגאון רבי רפאל בירדוגו זצ"ל בשו"ת משפטים ישרים ח"ב (סי' ע"ו) דברים ברורים כמו שכתבנו בס"ד, שכתב וז"ל:

שאלה ראובן בנה כותל המשותף בינו ובין שמעון ששניהם מעמיסים עליו קורות והעמיס ראובן ועברו שנים רבות ורצה שמעון גם הוא להעמיס ושואל ראובן חלקו ולפי הזמן נתיקרו הפועלים וההוצאה על חד תרי מהו שיתן שמעון לפי עת הבנין או לפי עת שמעמיסים.

תשובה נ"ל פשוט דלפי עת הבנין יפרע דמאז קמו גביה בהלואה כיון שאינו יכול לומר לא תעמיס ובע"כ מעמיס נמצא דמאותה שעה זכה השותף בכותל ודמים לבד חייב לכשיבנה.

ומעשים בכל יום בכל משכונה בב"ד או שמחדש איזה תוספת ולעת הפרעון אינו משלם אלא כשעת הבנין אף שנתיקר מה שעשה. וכן בשני שותפין בחצר וא' תקן באר או ב"ה ונתיקרו אינו משלם אלא כשער שעת התיקון כנ"ל.

ויש ראיה לזה בחו"מ סי' קנ"ח ס"ח שישבע כמה חציה ויטול וא"ל שומו וכו' בפחות וכו' והשומא היא על מה שהוציא ולא חיישינן למה ששוה עכשיו, דכל הבונה בנין לעצמו ומועיל לחבירו אין לו אלא מה שהוציא דוקא כנ"ל וכן הסכימו הבדי"ץ.

ונראה דאם הוזל הבנין דאינו משלם אלא כשעת הזול דיכול לומר אני איני מחויב לבנות באותו זמן שבנית אתה ואתה בנית לתועלתך. עכ"ל.

וכבר זכינו בס"ד לכוון לדע"ק מראיות אחרות כיו"ב עיין מש"כ לעיל באורך מהקצוה"ח והחשק שלמה ועוד, אלא שזו ראיה חותכת ממרן הש"ע עצמו סי' קנח ס"ח שהרי סמוך ונראה למ"ש מרן ברישא אם יכול לברר "כמה הוציא", כתב "שומו לי" והיינו על מה שכבר הוציא.

וזה לשון הש"ע שם:

אם אין המקיף יכול לברר כמה הוציא, ישבע כעין דאורייתא ויטול, כיון שברשות הוציא. ואם אמר: שומו לי בפחות שבשומות ואטול בלא שבועה, שומעין לו. ולענין טענת פרעון אינו נאמן לומר: פרעתי, עד שיביא ראייה.

והנה בנ"ד כאמור, לא היה בידי אשה קבלות להוכיח כמה הוציאה, והבאנו מדברי הרשב"ש ועוד, ע"פ הרמב"ם, שעושים שומא ע"פ בקיאים, ולאו דוקא ע"פ פחותה שבשומות, אלא שגם שומת בקיאים טעונה שבועה כמ"ש בש"ע הנ"ל ולהלן בש"ע סי' שע"ה ס"ז וס"ח, והטעם שצריכה שבועה, דשמא עכ"פ בפועל היא שילמה פחות משומת הבקיאים, ורק כשהיורד מסכים לקבל תשלום כפחותה שבשומות הוא דגובה בעל הקרקע בלי שישבע היורד. והנה האיש בנ"ד לא דרש שבועה, אלא שמלשון מרן בסי' קנ"ח שהובא במשפטים ישרים הנ"ל משמע שהיורד חייב בשבועה גם ללא שדרש בעל הקרקע שבועה.

וצ"ל שאין זה דומה להלכה שנפסקה בחו"מ (סי' פ"ב ס"ב בהגה) שאף שכתב הרמ"א שם שישבע המלוה ויטול, כתבו הש"ך והתומים שאין שבועה אלא אם נדרשה ע"י הלוה וכמו שיובא לקמן בדיון על חוב המזונות.

ונלע"ד שהחילוק מבואר, דהתם שיש שטר חוב בידי המלוה והמלוה טוען שלא נפרע כלום והלוה טוען שפרע מקצתו ואינו דורש שהמלווה ישבע לו, סימן הוא שהאמת עם המלוה שהשטר מסייעו, שאל"כ היה הלווה זועק חמס מעצמו ודורש שבועה, משא"כ בנ"ד שהספק הוא שקול דשמא אכן שילם היורד פחות משומת הבקיאים, וע"כ צריך לישבע גם ללא דרישת בעל הקרקע, אא"כ יסכים ליטול לפי הפחות שבשומות.

וכן נפסק בש"ע חו"מ (סי' שעה ס"ז וס"ח) וז"ל:

סעיף ז': החצרות הרי הם ראוים לבנין… ושמין לו כמה אדם רוצה ליתן בנין זה לבנותו… סעיף ח': כל מי ששמין לו, בין שהיתה ידו על העליונה בין שהיתה ידו על התחתונה, אינו נוטל כלום עד שישבע בנקיטת חפץ כמה הוציא. ואם אמר: יבואו הדיינים ויעשו שומת ההוצאה והרי היא גלויה לעיניהם וישערו העצים והאבנים והסיד ושכר האומנים בפחות שבשעורים, שומעין לו ונוטל בלא שבועה. וכן זה שנוטל השבח בלבד, והיתה ידו על העליונה, אינו צריך שבועה.

והוא בדיוק כמ"ש בש"ע (סי' קנח) הנ"ל.

וא"כ יוצא לנו בנ"ד שיש לשום לה לפי הפחותה שבשומות או להפחית שליש מהסכום שטענה ששילמה מפני השבועה.

לאור הנ"ל, האיש ישלם לה מחצית מדמי ההוצאות שטוענת האשה שהוציאה בשיפוץ ע"פ שומת בקיאים לפי ערך זמן השיפוץ, גם אם לא הציגה קבלות, [ובפרט אם עברו כבר שלש שנים, שאין אדם שומר שטרותיו יותר מג' שנים כידוע ברפ"ג דב"ב], אלא שבכדי לחסוך שבועה יש להפחית שליש מהסכום שתבעה או לשום לפי הפחותה שבשומות, ונראה ששני השיעורים קרובים זל"ז.

בענין אם יש להצמיד למדד את סכום השיפוץ

ולענין ההצמדה אם ישלם לפי ערך זמן הבניה בלי הצמדה או עם הצמדה:

עיין בספר הוראה ברורה על ריבית (סי' קסה ס"א) ומה שהוסיפו בסוף הספר (עמ' 199-201) שהביאו ג' שיטות:

שיטה א' -מהרשד"ם כתב שיש להצמיד כשהיה פיחות המטבע מפני תקנת הסוחרים. הכוונה שכיון שאינו נותן לו יותר ממה שהלווהו אלא רק מה שהלווהו, אין בזה ריבית. [ולענ"ד יש לדייק ממהרשד"ם שרק לתקנת השוק והסוחרים שנמצאו מפסידים את השקעתם כשהופחת המטבע ויתקלקל המסחר לכן כתב להצמיד, משא"כ בנ"ד שאין "מסחר וסוחרים" אלא ענין אישי בין אשה לבעלה לשעבר, נראה שלא בזה דיבר מהרשד"ם].

שיטה ב' – ולעומתו הביאו שיטה ב' ובראשה תש' הרשב"א (ח"ג סי' מ), וכ"פ רוהא"ח, שאסור להוסיף כלום אלא משלם אותו מטבע, שהרי ז"ל הרשב"א:

ואם לא הוסיפו במטבע נסכא ולא פחתו, דבר ברור הוא שנותן לו מאותו מטבע כסכום שהלוה בלא תוספת ובלא גירוע.

אם הוזלו או הוקרו מחמת תוספת או פחת שהוסיפו או פחתו בגופו של מטבע, כבר נתבאר דינו בפרק הגוזל עצים ונתפרשו שם הדינין בהלכות הרב [הכוונה על הרי"ף] זכרונו לברכה ומשם תראו וכן תעשו. ע"כ.

[והנה הרי"ף שם חילק בין אם הזולא של הפירות היה מחמת הוספת המטבע, לבין אם מחמת התרעא, דהיינו שירדו הרבה גשמים וכו', שרק אם הוזלו מחמת תרעא אינו מנכה לו. ולאידך גיסא, אם הופחת המטבע וכתוצאה מזה הוקרו הפירות, מוסיף לו, ואם מחמת תרעא הוקרו אינו מוסיף לו].

שיטה ג' – ושיטה שלישית היא שיטת מהרי"ט שנהגו לפשר.

ואח"ז הביאו בס' הוראה ברורה בשם ספר ברית יהודה (בלוי, פ"כ ס"ג) שמחלק בין כשעלה מדד המחירים שפשוט לו לאסור, [והטעם פשוט כי לא המטבע גרם להתייקרות, וא"כ דיו שיחזיר לו המטבע שהלווה לו, שאם יחזיר לו יותר בגלל שהתייקרו הפירות מחמת תרעא זהו ריבית. וזה כמ"ש הרשב"א והרי"ף הנ"ל]. ורק אם הפירות התייקרו מחמת פיחות המטבע בזה תיקנו לפשר.

עכת"ד ההוראה ברורה.

וא"כ בנ"ד, המטבע לא רק שלא הוזל אלא התחזק מאוד בתקופה האחרונה יותר מהדולר, ורק מדד הבניה עלה, ונמצא שאם ישלם לה כל מה שהשקיעה הרי לא הפסידה כלום ממה שהשקיעה, שהרי כאמור המטבע לא פוחת, ועל זה אמר הרשב"א "דבר ברור שנותן לו מאותו מטבע כסכום שהלוה בלא תוספת ובלא גירוע". ואם יתן לה יותר רק בגלל שמחירי הבניה עלו, נמצא שמוסיף לה יותר ממה שהשקיעה ולא שנותן לה את ערך השקעתה בלבד. וכאמור י"ל בפשיטות שבאופן זה גם מהרשד"ם יודה שלא יוסיף כערך דהיום שהרי לא היה כל פיחות במטבע אלא אדרבה הוא עוד התחזק.

גם למ"ש בהוראה ברורה שם בשם הרב נתיבות שלום שהביא בשם הגריש"א שאין הבדל בין אם מדד המחירים עלה או שערך המטבע ירד, הנה מלבד שכאמור כאן ערך המטבע לא ירד, זאת ועוד שגם מ"ש הנתיבות שלום בשם הגריש"א כתב כפי שהביאו בשמו היינו "שאין להקל בפיחות אלא בדרך מקח וממכר ובשעה"ד", והנה לעיל כבר הוכחנו מהסוגיא דב"מ קיז. ומהקצוה"ח והנימו"י ומהחשק שלמה ומהמשפט"י שבניה לצורך חברו נחשבת כהלואה ולא כמקח וממכר, ועוד שאין כאן כל שעה"ד, ונמצא שגם הגריש"א לא היה מיקל בנ"ד.

בין כך ובין כך, נראה מהפוסקים שהצריכו לעשות פשרה שצריך שהצדדים יסכימו לפשרה ואין בה"ד יכול לכופם לפשרה, שכ"כ הרב ברית יהודה (פ"כ ס"י) שאם הדפיסו הרבה שטרות ומחמת כן הופחת ערך המטבע יש להסתפק אם חייב להשלים לו "ואם רוצה מעצמו להשלים לו אפשר שאין בו איסור". ושכ"כ בספר מלוה ה' (פט"ו סי"ב ובהערה 32) ובספר מקור נאמן ח"א (סי' תר"י) ובס' שער החיים (אות י"ג).

ומש"כ עוד שם בהורא"ב בסוף ההערה (עמ' 201) שמנהג הספרדים לפשר, נראה שמנהג זה לא המשיך עד ימינו מאז תקופת גדולי האח' הנ"ל, שהרי מהם שכתבו שרק בקושטא כו' נהגו כן, ועוד דממ"ש בשו"ת מאמר מרדכי להראש"ל הגר"מ אליהו זצ"ל (ח"ב חחו"מ סי' יב) נראה שכבר בטל מנהג קדמון זה גם מהספרדים, ועל כן כתב שנכון הדבר לתקן להצמיד, אך גם הוא כתב כן לתקופת האינפלציה הדוהרת, שיש בזה תקנת השוק, ומשמע שכל עוד שלא יתקנו תקנה להצמיד, א"א לכוף אלא א"כ יסכימו שני הצדדים לפשרה שישלם חלק מהמדד, והרי פשרה צריכה קנין כמ"ש בחו"מ (סי' יב ס"ז), וכל זה בהופחת המטבע אבל בהתייקרו הפירות לא היתה תקנה כזו אפילו לא ע"ד פשרה כיון שהוא רבית לכ"ע כמ"ש במלוה ה' ומקור נאמן הנ"ל.

לפיכך ובפרט בהיות הבעל מוחזק נלע"ד שאין מקום להצמיד אפילו ע"ד הפשרה מאחר ועסקינן שלא הופחת המטבע כלל אלא רק מדדי הבניה עלו וממילא לא הפסידה האשה כלום ממה שהשקיעה אם ישלם לה כתשלום הנ"ל. ואם יוסיף לה לפי ערך הבניה דהיום, זוהי הוספה גמורה על מה ש"הלוותה" לו [וכמ"ש בשם המשפטים ישרים ח"ב סי' ע"ו דכל כהאי גוונא הויא הלוואה] והויא ריבית. ולא יהא אלא ספק, המע"ה וגם לענין איסור ריבית יש לחוש. ועוד דכל ספק תקנה העמידנה על עיקר הדין, קל וחומר כשכולם איתנהו לטובת המוחזק: עיקר הדין, מוחזק בממון, ואיסור ריבית.

תשובה לדעה ג' בענין ההצמדה

והנה ראיתי לעמיתי הרה"ג שליט"א בדעה ג' שכתב להצמיד את סכום השיפוץ למדד ואבוא על סדר נימוקיו לכתוב הנלע"ד:

נימוק א' – כדי לשמור על ערך הכסף והביא ראיה משו"ת הרמב"ן סי' מו שהובא בש"ע יו"ד סי' קסה שכתב שכאשר יש דינא דמלכותא כגון שהוסיפו על המטבע הגורם לנטילת רבית בעל כרחם של הצדדים אין בזה משום רבית. ע"כ. וכתב על זה בדעה ג' וז"ל:

לפי העיקרון האמור, גם בחיוב לפי פסק דין לא תהיה בעיה של ריבית היות ובעל הדין מוכרח לציית לפסק הדין והצדדים לא התנו על תוספת תשלום לצורך קבלת היתר לדחיית התשלום. לכן בפסיקת חיוב של הצמדה אין בעיית ריבית. עכ"ל.

ואחה"מ דבריו תמוהים מאוד, שאיך אפשר לדמות ענין דינא דמלכותא של הגויים שאינם מתחשבים בדין תורה לדין שיפסקו בה"ד האמונים על דין תורה עד שנאמר שבעל הדין שמוכרח לציית לפסק הדין נידון כאנוס, חדא שדד"ד לא נאמר אלא על המלכות כפשוטו ולא על בית דין, ועוד שכשל עוזר ונפל עזור וערבך ערבא צריך, שביה"ד עצמו איך יפסוק נגד דין תורה וכמו שהבאנו לעיל מספר תורת רבית שנכתב על ידי המומחים להלכות רבית והם קבעו שהצמדה בחוב רגיל דינה כריבית לכל דבר, ואם ביה"ד יפסקו נגד דין תורה הם עצמם בכלל העוברים על איסור רבית כמו העדים החתומים על הלוואה בריבית. ובמקום אחר הארכנו בדברי הרמב"ן הנ"ל שאין מהם ראיה להתיר אפילו את הרבית של ההוצל"פ [ועאכו"כ שביה"ד בעצמו יפסוק רבית על סמך שהחייב ייחשב כאנוס], ודלא כמ"ש בספר שחר אורך ובבה"ד אשדוד עיי"ש ואכמ"ל.

נימוק ב' – דמיון לכתובה: ומה שדימה בדעה ג' את נ"ד להצמדת הכתובה, אין הראיה דומה לנדון, כי הכתובה היא חוב מתקנת חכמים שהם קבעו סך מסוים של מנה ומאתיים שינתן לאשה עם הגירושין או מיתת הבעל, ויש מקום לומר בשופי שכוונתם היתה שביום הגירושין יהיה ערך הכתובה של מנה או מאתים, ומכאן שאין חשש בהצמדה כזו כי אדרבה כך היה תקנת חז"ל, וממילא לא דמי כלל לנ"ד שהוא חוב אישי שהלוותה לו את דמי הבניה שבנתה עבורו, ככל הלוואה שאדם מלוה לחברו שיש בה איסור רבית. וכבר ידוע שגם בדין דמי מזונות שנהוג להצמידם, זהו ג"כ משום שהחוב הוא לא חוב של הלוואה אלא שהוא חייב לזון את ילדיו בדמי מזונות ריאליים לשעת החיוב דבר יום ביומו, ואכמ"ל בדברים ידועים וברורים ופשוטים. לפיכך אין ספק לפענ"ד שאינו נכון לחייב הצמדה בנ"ד ע"פ ההלכה.

תשובת דעה ג לדעה ב:

א. העיקרון הנלמד מדברי הרמב"ן הוא שאם הצדדים לא התנו ביניהם אלא שהוכרחו לשלם יותר מסיבה חיצונית אין בעיית ריבית. אם בית הדין רואה שלפי ההלכה יש מקום לחייב ביותר מצד הדין הממוני, שוב אין בעיית ריבית באשר הצדדים מקבלים הוראת תשלום בעל כרחם ללא התניה המתירה את ההשתהות. אין הבדל אם הוראת החיוב באה מצד המלך או מצד פסיקת ההלכה, כל שאין התניה והסכמה של הצדדים להוספת תשלום בגין ההמתנה.

ב. אם בית הדין רואה שלפי הדין יש מקום לשערך את הערך הכספי של החיוב, בית הדין פוסק לפי דין תורה ומעשה רב של גדולי הדיינים ששערכו את ערך הכסף בפסקי דין בענייני חיובי ממון יוכיח שפסיקת ההצמדה הינה מעיקר דין תורה ולא מדין המלך.

ג. בעניין הכתובה גדולי הדיינים הצמידו או חייבו יותר לא רק ביחס לעיקר הכתובה אלא גם ביחס לתוספת הכתובה. את תוספת הכתובה הבעל מחייב את עצמו ודינו ככל חיוב ממוני אחר, ללא קשר לתקנת הכתובה. ניתן להצמיד את החיוב של התוספת כי החיוב הוא לפי ערך הכסף ואין חשש לריבית. כך בנידון דנן החיוב של ההשבחה נקבע בשעת ההשבחה לפי הערך הכספי ופסיקת ההצמדה היא עשיית הדין בהגדרת שווי החיוב הכספי.

תשובת דעה ב לדעה ג:

א. פסיקת ההלכה ע"י בית דין חייבת להתחשב בדעות כלל הפוסקים, בפרט כשבאה להוציא ממון והרי רוב ככל הפוסקים שדיברו בהלכות ריבית אסרו את ההצמדה כדין ריבית לכל הפחות מדרבנן, ואם יש מיעוט פוס' שמצאו דרך להתיר בתנאים מסוימים [ראה מה שכתבנו לעיל בשם מהרשד"ם] הרי ע"פ הדין יכול הנתבע לטעון בשופי קים לי כרוב ככל הפוס', וממילא לא קרב זה אל זה לדינא דמלכותא שהיא בבחינת "גזרה היא מלפני ואין לך רשות להרהר אחריה".

ב. לא הבנתי מה הצורך הדחוף ש"רואה ביה"ד בנ"ד מקום לשערך את הערך הכספי של הבניה" נגד דין תורה, הרי אין כאן תקנה לציבור או כיו"ב. בסך הכל מדובר בבעל דין שהקדים כסף לצורך בניה משותפת שהיא כהלוואה לבעל דינו, וכעת בא לגבות יותר ממה שהלווה, שהיא רבית לכל הדעות כפי המבואר בכל ספרי דיני ריבית מגדולי פוסקי זמננו. לדוגמה בלבד אציין לעי' בספר ברית יהודה (להגאון המפורסם הגר"י בלוי זצ"ל בעל פתחי חושן בח"א פ"כ ס"ג, ובח"ב, עיקרי הדינים עמ' קנו) ובספר טעם ריבית (שרייבר עמ' כ אות ד) ובקובץ הישר והטוב כרך ה (עמ' נז מאמר של הגאון המפו' הרב שריאל רוזנברג) ובספר אפיקי מים (מהד' תשע"ג עמ' ב' ב"פתח דבר") ובספר תורת ריבית (הרשלר-היישריק) שכבר הזכרתיו בנימוקיי, ועוד רבים, שכל היד המרבה לבדוק תמצא שרוב ככל הנביאים התנבאו בסגנון אחד לאסור בהחלט את ההצמדה אם לא נעשה היתר עיסקה. וכ"כ בספר מלוה ה' ח"ב (עמ' ר"ס סע' יג) ובס' פרשת ריבית (עמ' קז – קח ובהערה יב שם), ולמעלה בקודש כבר כתב החוות דעת (יו"ד קסה) שיש בהצמדה איסור ריבית (הביא דבריו הג"ר יועזר אריאל בקובץ שורת הדין כרך ח עמ' רסז). ואם המצא ימצא מי שחשב להתיר בתנאים מסוימים שספק גדול אם מתקיימים בנ"ד, הרי הוא מתוך מיעטוא דמיעוטא שברור שאין לנו כח להוציא ממון על פיהם מדין המע"ה.

וכל זה כשנפחת המטבע משמעותית [ראיתי כתוב בשם ההחזו"א שהכוונה היא שנפחת בעשירית מערכו] או נפסל לגמרי, בזה דנו הפוס' אם לפשר בהצמדה שיחלוקו כמ"ש בספר מלוה ה' ח"ב (עמ' רנה). ועי' עוד בקובץ שורת הדין כרך ט (בפס"ד המתחיל בעמ' תפ"א מהגר"י אריאל). אבל לגבות הצמדה ללא היתר עיסקה על תנודות זעירות של המטבע לא עלה על לב איש להתיר ההצמדה, ומעולם לא נשמע שביה"ד יחייב כתובה כשהיא צמודה אלא כשנפסל המטבע כגון במעבר מל"י לשקל או משם לש"ח, הא באותו מטבע עצמו, מעולם לא שמענו שיצמידו בתי הדין את הכתובה למדד וכיו"ב. וא"כ ה"ה בנ"ד שמזמן השיפוץ עד לזמן התשלום על השיפוץ לא נפסל המטבע כלל ועיקר, שאין מקום להצמיד, אחר שלא נעשה היתר עיסקה ביניהם. וכבר כתבנו לעיל שלא זו בלבד שלא נפחת ערכו של ה ₪ אלא אף התחזק בשנים האחרונות, וממילא הוא מחזיר לה את מה שהלוותה לו בלי שום גרעון כך שגם המהרשד"ם יודה ובפרט שגם המהרשד"ם דיבר על פיחות או פסול מטבע ולתקנת "ולטוב" הסוחרים כלשונו, כלומר תקנת השוק, משא"כ בענין פרטי שבין איש לאשתו, עאכו"כ שאין כל מקום לחייב הצמדה כי זה נטו הוספה על מה שהלוותה שהיא רבית ואם אכן זה נחשב כהלוואה א"כ לכאורה יש בה אף חשש רבית דאורייתא. וכבר הזכרנו לעיל את דברי המאמר מרדכי.

ג. בר מן דן, בענין תוספת הכתובה יש טעמים מיוחדים מדוע הצמידו, עי' מ"ש בקובץ שורת הדין הנ"ל וז"ל:

"תוספת הכתובה אינה מוגדרת כהלוואה, אלא היא מתנה שהבעל מתחייב לאשתו, לכן אין בה איסור ריבית, וממילא אין חשש ריבית בהצמדת התוספת. אלא שיש לברר, האם קיימת אומדנא שהבעל התכוון להתחייב לשלם את תוספת הכתובה עם הצמדה?"

והביא ב' טעמים מדוע אין לחייב הצמדה, להגר"ש דיכובסקי – משום שאין אומדן שהבעל רצה להתחייב בהצמדה, ולהגר"נ גורטלר – משום שהיה על האשה להתנות עיי"ש.

ובהמשך הביא בשם הגר"ש ואזנר זצ"ל "שקיימת אומדנא דמוכח, שדעתו של הבעל להצמיד את הכתובה, משום שאם ערך תוספת הכתובה יאבד את ערכו בפיחות גדול, ויהיה פחות מעיקר כתובה, הרי יתברר, שלא כתב לה לא נדוניא ולא תוספת, והרי בכתובה כותבים: "סך הכל כתובתה דא, ונדוניא, ותוספת, עולה סך… "! לכן קיימת אומדנא ברורה, שהבעל התחייב לאשה, לא רק את עיקר הכתובה, אלא התכוון להתחייב גם בסכום נוסף, כפי שכתב בכתובה בפירוש, שהוא מוסיף על עיקר הכתובה, גם נדוניא ותוספת! לפיכך האשה, או אביה שהיה נוכח בשעת כתיבת הכתובה, אינם צריכים להתנות עם הבעל שיצמיד את תוספת הכתובה, כיוון שקיימת אומדנא דמוכח, שהבעל שכתב נדוניא ותוספת, התכוון לשלם סכום העולה על עיקר כתובה". עכ"ל.

והוסיף הג"ר יועזר אריאל טעם לזה מדיליה – משום שדברים שבלבו ובלב כל אדם הוא ש"מכיוון שכתוב בה, נדוניא ותוספת, לא עלה על דעת שני הצדדים שהתחייבות זו נכתבה כדבר ריק מתוכן, וכחספא בעלמא". עכ"ל. ונראה שהיא עצמה סברת הגר"ש ואזנר.

כאמור, בלאו הכי כל הנ"ל נאמר רק ביחס לפיחות המטבע, ולא בזמן שאין כל פיחות או פסלות מטבע. וא"כ לא קרב ענין הצמדת הכתובה לנ"ד שהיתה הלוואה לכל דבר שלא יעלה על הדעת שביה"ד יתיר ללווה (הבעל) לשלם יותר ממה שהמלווה (האשה) שילמ/ה עבורו כשלא נעשה כל היתר עסקה ביניהם.

בסיכום פרק השיפוץ, לדינא יש לפסוק בזה:

האיש ישלם מחצית מדמי השיפוץ שהוציאה האשה ללא כל הצמדה, ומהמחצית יש להפחית שליש לחסוך את השבועה, או ישלם – ע"פ חוות דעת שמאי מוסמך – כפחותה שבשומות באזור מגורי הצדדים (אם מעסיקים פועלים לא מוצהרים ושאינם בני בריתכו').

בענין דמי השימוש –

ב"ד קמא פסק שהאשה חייבת בדמי שימוש החל מיום הגירושין ע"פ שמאות שתקח בחשבון את דמי המדור לילדים שהיה חייב במדורם והשתמשו אף הם בדירה, וכן "השמאי יצטרך לקחת בחשבון את ההשבחה שנעשתה בדירה במהלך השנים". עכ"ד.

בדעה א' פירש כוונתם לדמי שימוש של דירה לפני השיפוץ וההרחבה. אולם באמת לא יתכן כלל שזו כוונתם, שכיון שלענין השיפוץ נקטו שישלם לה הוצאותיה בלבד לפי שוויים בזמן השיפוץ, הרי שדנוהו כמי שזכה בתוספת הבניה שבנתה למפרע, וא"כ מדוע יסתרו דברי עצמם ויסברו שאת דמי השימוש תשלם רק לפי שווי הדירה לפני השיפוץ?

לפיכך כוונתם היא לדמי שימוש לדירה אחר השיפוץ, ובזה היא תואמת לחלוטין את מה שפסקו בענין השיפוץ, שכיון שחייבוהו לשלם לה מחצית מההוצאות, הרי שמאותו הזמן מחצית מהשיפוץ וההרחבה שייכים לו, שהרי קנה אותם בחוב ההוצאות שהתחייב לשלם לה ונזקפו עליו במלוה כאמור [וכמ"ש לעיל ע"פ הקצוה"ח והנמו"י בריש ב"ב], וממילא בהשתמשותה בתוספת הבנייה (המרפסת) ובבית המשופץ, גם בשלו היא משתמשת, ועליה לשלם גם על השימוש שהשתמשה במרפסת שנוספה וכו'.

ואם כן כוונתם של בד"ק פשוטה ש"השמאי יצטרך" וכו', כלומר שמתאריך הגירושין ועד להשלמת השיפוץ והוספת המרפסת – תשלם דמי שימוש לפי ערך הדירה לפני שיפוצה, ומהשיפוץ ואילך – יתווספו דמי שימוש גם על השתמשותה בחלקו בתוספת הבניה והשיפוץ. וזהו שכתבו: "על השמאי לקחת בחשבון את ההשבחה שנעשתה במשך השנים", דהיינו שמתאריך ההשבחה שנעשתה ע"י האשה, ואילך, דמי השימוש יחושבו גם על השימוש בהשבחה.

ומ"ש בדעה א' דא"כ לקתה מידת הדין, ליתא, שהרי מה ששילמה לקבלן על השיפוץ וההרחבה לצורכו של האיש, אינו אלא כהלוואה גביה, מאחר שגם לפי דברי דעה א' דינה כיורד שלא ברשות, שהשבח כולו לבעלים ואין לה אלא הוצאה, מטעם שלא נתכוונה אלא להנאת עצמה, וכמו שכתב בעצמו בשם הנתיבות (קסד יא). ומה גם שכפי שכתבנו לעיל, גם אם היה דינה כיורד ברשות, מ"מ אין לה אלא מה שהוציאה, מכיון שלא היא בעצמה עבדה בשיפוץ הדירה, אלא היא שכרה קבלן, והשבח הוא ההפרש שבין הוצאותיה לבין מחיר השיפוץ המוגמר שגובים אותו קבלני העיר, שהיתה מרויחה אילו עשתה אותו בעצמה.

נמצא שלא שייך בזה לומר שלקתה מדת הדין, דהאי כדיניה והאי כדיניה, האיש זכה למפרע בחלקו בשיפוץ, וממילא הדין דין אמת שתשלם לו גם על השימוש בחלקו בתוספת הבניה, והוא יפרע לה את חלקו בהוצאותיה שהקדימה עבורו שדינם כהלוואה, ולא יותר, הן מדיני חו"מ, והן מדיני יו"ד מכיון שלא עשו היתר עסקה.

הא למה הדבר דומה? לראובן שחייב לשמעון סכום קטן, ומאידך שמעון חייב לראובן סכום גדול, האם נאמר שלקתה מדה"ד כשראובן משלם סכום קטן לשמעון בעוד שמעון משלם סכום גדול לראובן?

שו"ת משפטים ישרים ח"א סי' שסו

ומכל מקום הנה בשו"ת משפטים ישרים ח"א (סי' שסו) כתב במסקנתו וז"ל:

נקטינן מהכא איזה חידושי דינים.

א' הבונה חורבת חבירו ודר בה כמה שנים, אם השחיר הכותלים, ישומו לו כמה שכר יתן הבונה חורבה בקרקע חבירו בכל חדש וחדש.

ב' ואם לא השחיר בכותלים, א"צ ליתן כלום.

ג' אם השכירה לאחרים, אפי' לא השחיר בכותלים חייב ליתן כשכר הנז' בס"א.

ד' אם היתה משותפת בינו ובין חבירו או אם היתה עלִיה שלו ע"ג הבית, דאז הבית משועבדת לבונה, א"צ ליתן כלום בין השחיר בין לא השחיר בין דר הוא בעצמו בין השכיר לאחרים וקבל שכר. והכי מוכח ג"כ מסי' קס"ה מבית הבד שזורע למטה הגם שמקבל שכר הפירות שיולדת לו לא אמרי' כיצד הלה עושה סחורה וזה פשוט. עכ"ל.

והנה ז"ל הש"ע חו"מ (סימן קסה ס"א):

מי שיש לו גינה תחת בד של חבירו, ובו סעיף אחד.

בית הבד שהוא בנוי בעובי ההר וגנה אחת על גביו, ונפחתו שמי בית הבד בד' טפחים או יותר, הרי בעל הגנה יורד וזורע למטה, עד שיעשה זה לבית בדו כיפין, ויתקן העליון קרקע גנתו ויזרע כל גנתו.

והראיה שלמד המשפט"י לנדונו היא, "הגם שמקבל שכר הפירות שיולדת לו [גינת בית הבד], לא אמרי' כיצד הלה עושה סחורה בפרתו, כלומר בגינתו, של חברו, והטעם משום שגינת בית הבד משועבדת לבעל הגינה העליון בהיותם שותפים בקרקע, ובכל כהאי גוונא אינו נחשב שעושה סחורה, כלומר שנהנה חינם, מנכס חברו.

וא"כ ה"ה לנדון המשפט"י, שהבונה חורבת חבירו ודר בה כמה שנים… אם היתה משותפת בינו ובין חבירו או אם היתה עלִיה שלו ע"ג הבית, דאז הבית משועבדת לבונה, א"צ ליתן כלום בין השחיר בין לא השחיר בין דר הוא בעצמו בין השכיר לאחרים וקבל שכר.

ולפ"ז גם בנ"ד אין האשה צריכה לשלם לו דמי שימוש על השימוש בחלקו בתוספת הבניה, שהרי חלקו משועבד לה עד שישלם לה ויבצעו חלוקת רכוש.

ואכתי יש לעיין דשמא נ"ד שונה שלא השתעבד לה לבנות.

אולם מצאתי בשו"ת אבני שיש (להגאון רבי שאול ישועה אביטבול זצ"ל ר"מ ור"מ ודיינא רבה דעוב"י צפרו לפני מאתיים שנה) ח"ב (סי' סב וסי' פב) שהאריך בזה ואנהרינהו לעיינין שהוא קל וחומר "שאם אמרו בשיתוף דמחמת שעבודא כ"ש בשיתוף גמור שדר עד שיתן לו יציאותיו ולא שכרו". וז"ל (בסי' פ"ב בד"ה הרי דבבונה):

הרי דבבונה בית תוך חצר חבירו דהוי כנוטע שדה העשויה ליטע סלקינן דרגא לפוטרו מהשכירות אפי' בזה נהנה וזה חסר [בחורבה] ואעפ"י שירד שלא לדעתו חשיב כיורד לדעתו מאחר שבנה במקום העשוי לבנות ועדיף מניה מאן דאית ליה שותפות בהמדור שבנה אפי' אם בנאו במקום שאינו עשוי לבנות הו"ל כיורד ברשות כדקי"ל בחו"מ בסי' קע"א ס"ג ובסי' שע"ה ס"ה דשותף הוי כיורד ברשות דמי שנוטל בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע

וטעמא דהוי שותף כיורד ברשות אפי' בשדה שאינה עשויה ליטע כתבו הרא"ש בכלל צ"א סי' א' משום דלהשביח חלקו הוא יורד ואין חלקו מבורר צריך להשביח הכל ע"כ, הרי דיש עדיפות בשותף דיכול לבנות אפי' במקום שאין עשוי לבנות וכ' בהגה"מ שם בפ' י' מה' גזלה דבזה אם שותפו מוחה בו שלא לשנות יכול לו' לו טול עציך וכו' ואם הוא דבר העשוי לבנות צריך חבירו ליתן לו חלקו אפי' אם מיחה והביאו מור"ם /חו"מ/ בסי' קע"ח בהגה יע"ש

נמצינו למדין דבמקום שאינו עשוי לבנות כשלא מיחה בו שותפו או במקום שעשוי לבנות אפי' שותפו עומד וצווח רשאי לבנות ואין מכניס שותפו לחלקו עד שיתן לו יציאותיו ואינו מנכה כלום בשכר מה שדר או נהנה מחלק חבירו אפי' באופן שזה נהנה וזה חסר וכמו שמבואר נמי בדין הבית והעליה של שנים שנפלו הנ"ל ופסקו מרן /חו"מ/ בסי' קס"ד ס"ה דבעל העליה בונה הבית ודר בו עד שיתן לו יציאותיו מטעם דאיתא בגמ' הנז' דביתא לעליה משתעבד פרש"י שעל הבית לסבול העליה ע"כ ומחמת האי שעבודא מפסיד עליה בבית תלתא הילכך יש לבעל העליה בבית שליש כמבו' פ' הבית והעליה קי"ז ע"ב ומרן שם ואם אמרו בשיתוף דמחמת שעבודא כ"ש בשיתוף גמור שדר עד שיתן לו יציאותיו ולא שכרו כדדייקינן לעיל והיינו אפי' באופן דזה נהנה וזה חסר שהרי טעם זה נאמר בגמ' למאי דס"ד זה נהנה וזה אינו חסר חייב אפי' הכי פטרינן ליה מהאי טעמא והשתא דאיפשיטא בעיין דזה נהנה וזה אינו חסר פטור לא נצרך טעם זה אלא לזה נהנה וזה חסר דחייב שיש לפטרו מהאי טעמא ודו"ק. עכל"ק.

ובזה התבארו היטב גם דברי אמ"ז המשפטים ישרים שהשווה שותפות רגילה להא דביתא לעליה משתעבד.

לדינא: האשה תשלם דמי שימוש על הדירה כשוויה לפני השיפוץ.

בענין המשכנתא –

האשה טענה ששילמה אותה כולה מכספיה, והאיש טוען שהמשכנתא נפרעה כולה בשנת 2013 דהיינו שנה לפני מועד הקרע, שאז האיש הועזב מהבית בשנת 2014. ב"ד קמא פסקו שכיון שכל המשכנתא שולמה כשדרו יחד וניהלו משק בית משותף, כך הוא דרך העולם שכל אחד מבני הזוג מביא את חלקו לשותפות, מי במזונות ומי במשכנתא, ואין דעתה לתבוע את בעלה לשלם עבור המשכנתא ששילמה מכספה, ועל כן אינו חייב להחזיר לה מחצית מדמי המשכנתא ע"פ טענתה שלא התקבלה שמועד הקרע היה בשנת 2002 שבה התחילו המריבות. ועל כן אין לדמות נ"ד למ"ש בחו"מ (סי' ע"ז ס"א) ששניים שלוו ופרע אחד מהם שצריך האחר לשלם לו עבור חלקו, והש"ך חולק, דבנ"ד גם הש"ע יודה מהטעם הנ"ל דשאני איש ואשה שדעתם למחול זל"ז וכל אחד תורם את חלקו. עכ"ד.

ולכאורה יש להוסיף עוד שגם לולא המנהג הנ"ל, יש לו לטעון טענת "מבריח ארי" כששילמה עבורו את המשכנתא מבלי לציין שהיא רק מלווה לו. ועיין במ"ש בנימוקינו בפס"ד בתיק דבוש (ביה"ד האזורי ירושלים 623575/8) בענין אם סתם נתינה הויא מתנה או הלואה, ושם שהנתינה היתה לאחר מועד הקרע שאני, משא"כ בנ"ד שהנתינה היתה עד שנת 2013 לפני מועד הקרע שחל בשנת 2014 כנז"ל.

והנה הכספים שמהם שילמה את המשכנתא הם כספים שקיבלה מהביטוח הלאומי עבור נכותה, ואילו היה הוא זה שלקח אותם ושילם בהם את המשכנתא, יכולה היתה לטעון שהם כנכס"מ שילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות, או טענת נח"ר עשיתי לבעלי כדי להשקיט המריבות, והיה מקום לדון בזה אם דינם כנכס"מ כו'. אלא שבנ"ד אין נפ"מ בזה, שהרי נשמע מדבריה שלא הוא זה שלקח את כספי האשה ושילם בהם את המשכנתא, אלא היא עצמה עשתה כן, וכיון שבזמננו יש מנהג שמתכוונים להשתתף בעול משק הבית וכל אחד תורם חלקו, לא תוכל לטעון נח"ר עשיתי לבעלי, וגם משום טענת "מבריח ארי" כנ"ל.

בענין חיוב המזונות –

ב"ד קמא העלה שהאיש חייב להוכיח ששילם את מזונותיה של האשה עד לזמן סילוקו מהבית בתשע"ד, ע"פ מ"ש בחו"מ (סי' ט"ל ס"י) [שהחייב א"נ לומר פרעתי כנגד פס"ד שביד הזוכה]. משם ואילך צריך בירור מי מהילדים שהה בבית. ומה שברור הוא: שהוא חייב 63000 ₪ (1000 *6 *12) פחות 9 חודשים שהודתה ששילם. ועל הוצאות הבית – האשה צריכה להביא קבלות על הוצאותיה משום שנמצאו סתירות בדבריה. ומכיון שהאשה הודתה שחלק מהמזונות הוא שילם הויא כ"פוגמת שטרה" וחייבת שבועה, ומפשרים בהפחתת שליש, ונמצא שעליו לשלם 42000 ₪. עכ"ד.

לענין הטענה שהאיש התחייב ע"פ ההסכם שלא אושר ולא שילם מזונות משך 10 שנים, הרי אכן ההסכם לא אושר, ויתכן שנכתב לצורך המיסים. עיין מ"ש עמיתנו הרה"ג בדעה א'.

ולענין אם שייך בנ"ד ענין פוגמת שטר, הנה בדעה א' ציטט מפס"ד בדה"ג 810132/1 שלא שייך פוגמת בנ"ד שמלכתחילה נקבע שהחוב ישולם במנות ולא בבת אחת. ע"כ.

ויש להוסיף דבלאה"כ הא קיי"ל שחוב המזונות מתחדש בכל יום, עי' שו"ת יבי"א ח"ג (חאה"ע סי' טו אות יז) וא"כ אעיקרא לא שייך בזה דין פוגמת.

אלא שא"צ לכל זה, שבאמת גם בחוב רגיל לא שייך בכהאי גוונא לתא ד"פוגם שטרו" ולכאורה זוהי תשובת רשב"א מפורשת, דהנה ז"ל תש' הרשב"א (אלף ס"ה):

שאלת מי שחייב לחברו מנה בשטר לפרוע לו לזמנים חלוקים ואין בו נאמנות. לאחר שעברו הזמנים תבע המלוה את השטר. והלה אומר פרעתיך הפרעונות שהייתי חייב לפרוע לזמנים שעברו. ולא נשאר השטר אלא בשביל הפרעון האחרון. אינו נאמן. דאם כן הוה ליה למכתב שובר או להחליף. וכל דלא עביד הכי איהו דאפסיד אנפשיה. עכ"ל.

תש' זו נפסקה להלכה בש"ע חו"מ (סי' פ"ב ס"ב בהגה) בזה"ל:

היה השטר על זמנים, ולאחר שעברו מקצת זמנים אמר הלוה: פרעתיך הזמנים שעברו והנחתי לך השטר משום הזמנים העתידים, והמלוה אומר שלא נפרע כלום, המלוה נשבע ונוטל, דהוה ליה לכתוב שובר. עכ"ל.

והש"ך והתומים שם כתבו דאינו נשבע אלא אם הלווה תבע שישבע.

א"כ נדוננו הוי ממש כנדון הרשב"א "שטר על זמנים" דהיינו תשלומים לפי לוח זמנים, כל חודש כו"כ, והבעל בנ"ד לא תבע שהאשה תשבע לו, א"כ עליו לשלם הואיל ואין בידו שוברים ששילם.

ואין לומר שהבעל המוחזק במזונות ידו על העליונה, כי מה שאמרו שהבעל מוחזק במזונות היינו בשלב הטענות שטוען טענה להיפטר מהמזונות ואי אפשר לברר הדבר, בזה אמרינן שהוא מוחזק, ראה לדוגמא מ"ש בשו"ת יבי"א ח"ג (חאה"ע סי' י"ד וסי' ט"ו), אבל משחויב במזונות ע"י פסק דין והוא טוען פרעתי, הרי דינו מבואר בתש' הרשב"א הנ"ל.

אולם בנ"ד האשה הודתה ששילם לה מזונות זמן רב ולא חיסר דבר בבית, ואף שתקה לטענתו שהיה משלם לה 3000 ₪ לחודש בכסף, ורק הגיבה שבכל אופן היא לא רוצה להמשיך לחיות אתו, נמצא שיש בכלל זה הודאה על ה1000 ₪ לחודש. אלא שבשלב מאוחר יותר כתבה לביה"ד מכתב (בקשה) שהוא הפסיק לשלם המזונות. [ראה קטעי פרוט' בענין זה בנימוקי דעה ג'].

לכאורה י"ל שההודאה שלה ממשיכה עד ליום התביעה בפועל שכתבה לביה"ד ש"הפסיק" לשלם, דמשמע שעד ליום ששלחה מכתב זה ש"הפסיק" הוא אכן לא הפסיק, שאילו הפסיק לפני כן היתה כותבת ביום שהפסיק, ומשם ואילך הוא היה צריך לדרוש ולשמור את הקבלות להוכיח ששילם, אבל עד אז י"ל שלא דרש קבלות אף שביה"ד הורה לו לדרוש קבלות משום שהודתה בביה"ד בשתיקה כהודאה שהוא משלם 3000 ₪ לחודש, ועוד שכך נהוג בבה"ד שמזונות נפסקים רק מיום התביעה, וזאת ע"פ דברי הר"ן בפ' שני דייני גזרות שהובא להלכה באה"ע (סי' ע ס"ה), וגם לענין מזונות ילדים הדין כן שגובה מיום התביעה כמ"ש שם (בסי' ע"א ס"ב) ועי' בב"ש (שם סק"ה), ועי' באוצה"פ שהביאו כמה פוס' המסייעים לפרישה שעליו חלק הב"ש, ובסוף הביא את דעת ימי יוסף בתרא (סי' ח) שאין להוציא ממון נגד הב"ש, [ולא נחלקו הב"ש והפרישה אלא לענין ג' חודשים הראשונים, אבל לענין שגובה מזונות מיום התביעה כל אפיא שווין]. ועד אז אנן סהדי שאילו הפסיק לשלם לה מוקדם יותר היא היתה תובעת מידית, שעל כן גזרו אומר שמקבלת מזמן התביעה.

וא"כ מ"ש הרשב"א בתש' הנ"ל שחייב לשלם משום שאין לו שובר, זהו כשהמלווה כפר בכל, אבל כגון נ"ד שהודתה שלא החסיר כלום והיה נותן 3000 ₪, ורק בתאריך מסוים היא כתבה ש"הפסיק" לשלם, הרי כאן הודאת בעל דין שעד אז הוא לא "הפסיק" לשלם, וממילא אין נפ"מ ממה שאין בידו שובר, משום שאין לך ראיה גדולה מהודאת בעל דין שהיא כ"מאה" עדים ובודאי יותר ויותר משובר שעוד ניתן לטעון עליו שהוא מזוייף…

ומכל מקום מידי ספיקא לא נפקא, דשמא אעפ"כ היה עליו לשמור על השובר וגם מאחר ומדובר באשה שסבלה וסובלת הרבה יתכן שבגלל זה לא תבעה מוקדם יותר בגלל מצבה הבריאותי וכו' ועוד שמהחומר שבתיק יצא שכמה עובדות אינן ברורות וקשה לבררן במסגרת דנן.

לפיכך יש לפשר ונראה שהסכום שקבעו בה"ד 42000 ₪ יש בו פשרה הוגנת, שהוא 2/3 לאשה ו1/3 לאיש, משום שסוף סוף היה על האיש לשמור קבלות כמצווה עליו מביה"ד, ואמנם התברר שהאשה הודתה יותר מהנטען תחילה וגם היה מקום לומר שההודאה נמשכת עד ליום שהיא תבעה שוב, אלא שמהחומר שבתיק עולה כאמור שאיננה בקו הבריאות כ"כ ואולי זה הגורם שלא הזדרזה לתבוע, ובשקול דעת רחב ג"כ המאזן נוטה לטובתה שטיפלה יותר בילדים וכו'.

בסיכום:

לענין השיפוץ ודמי השימוש – התבאר שהאשה שעשתה שיפוץ והרחבה נחשבת כמי שהלוותה לאיש את מחצית מדמי השיפוץ ותכף קנה האיש את חלקו בשיפוץ בזמן השיפוץ שקנתה לו חצרו, ונעשה כלווה שחייב לשלם מחצית משווי השיפוץ בזמן השיפוץ כדין כל יורד לשדה חברו (ע"פ הקצוה"ח בשם הנימו"י).

בנוסף אם ישלם לפי ערך זמן החלוקה, יש בו איסור רבית שהרי לא עשו היתר עסקה. כך עולה מדברי קצוה"ח הנ"ל. ואף לת"ק דר"י (ב"מ קיז.) דשרי לבעל העליה לגור בבית בעה"ב עד שישלם לו הוצאותיו, הני מילי בנדונם שבנה לו בעל כרחו ולכן כיון שהתנגד להלוואה לא יתכן לומר שסבל את "דירתו חינם" בשביל האגר נטר של המלווה בעל העליה, משא"כ בנ"ד אם "ישלם יותר" ממה שהוציאה האשה בפועל בשיפוץ, דהיינו לפי ערך עלות השיפוץ בזמן חלוקת הדירה, הרי זו רבית גמורה ואין כל סברה להתירה. לפיכך נ"ד חמור יותר לענין הרבית, משום שעד כאן לא דנו אלא בענין שידור בחצרו חינם אי הוי רבית, אבל בנ"ד לכ"ע אסור.

ואין לומר דנ"ד דמי לדין בעל התרומות שנפסק ביו"ד (סי' קסו ס"ס ג בהגה), במי שלא היה צריך ללוות כו', זה אינו, לפי שבנ"ד שפיר היה צריך ללוות ולא הסכים האיש שתבנה לצורך עצמה בלבד לעשות לה טובה כבנדון בעה"ת אלא דרש דמי שימוש וכו'.

ובלאה"כ דינו של בעה"ת צ"ע משום שבמקור הדין תש' הרי"ף (סי' קב) הנדון היה שונה ואילו הובאה לבעה"ת תש' הרי"ף המקורית, ספק גדול אם היה פוסק כפי שפסק בנדונו שאינו כנדון הרי"ף, משום שי"ל שכיון שסוף סוף לווה מהדייר, שוב אינו רשאי לתת לדייר לגור שם חינם אף שנטל ההלוואה רק לצורך טובת הדייר שיהיה לו היכן לגור, דלא מצאנו שיהיה מותר ללוות ברבית לצורך מצות הכנסת אורחים.

לאור מה שהתבאר בארוכה שכבר זכה האיש בשיפוץ בזמן שנעשה השיפוץ, יוצא שעליה לשלם לו דמי שימוש אבל רק על הדירה כפי שהיתה טרם ההרחבה והשיפוץ כפי שהתבאר לעיל.

והתבאר עוד שעליו לשלם רק מחצית מההוצאות שהוציאה לתשלום לקבלן ששיפץ ובנה, ולא מחצית מהשבח שהשביח הנכס לאחר השיפוץ, הן משום שהמושג שבח הוא ביחס לקבלן היורד לשדה חברו, שמקבל את ההפרש שבין ההשקעה לבין המוצר המוגמר שנוצר ע"י עבודתו, אבל השבח שהשביח הנכס מחמת השיפוץ הרי הוא שייך לשניהם כיון שגם הוא אחר שזכה בחלקו בשיפוץ מזמן השיפוץ, הרי שחלקו ג"כ השביח. ועוד שאם נדון שהשביחה רק לעצמה מחמת שהסתמכה על ההסכם שלא אושר שלפיו הדירה שייכת רק לה, א"כ דינה מבואר שמי שירד לשדה חברו ולא התכוון להשביח לחברו אין לו אלא הוצאותיו כמ"ש הנתה"מ (קס"ד סקי"א).

ולענין אם הוא צריך לשלם את ההצמדה של עלות השיפוץ:

כבר הבאנו את מ"ש בספר תורת רבית שהצמדה נחשבת כריבית אם לא עשו היתר עיסקא, וכ"כ רוב ככל ספרי המחברים בני זמננו שנחשבת לריבית. ולא יהא אלא ספק שב ואל תעשה עדיף, בפרט שהמתירים ע"פ דברי מהרשד"ם לא התירו אלא בזמן פסול המטבע או באינפלציה דוהרת. ועוד שגם מה שמצמידים את הכתובה זהו כשנפסל המטבע דוקא. ועוד שהתוספת נחשבת כמתנה ואומדים שרצונו להצמיד כדי שלא תפחת התוספת מעיקר הכתובה מכח האינפלציה, משא"כ בזמנים אלו שהמטבע יציב אין מקום להתיר איסור רבית בלי שנעשה היתר עסקה. עי' בענין זה בקובץ שורת הדין כרך ט (בפס"ד המתחיל בעמ' תפ"א מהגר"י אריאל) ומ"ש בשם הגר"ש ואזנר זצ"ל.

לענין המשכנתא – התבאר שאינו חייב להשתתף עמה אחר שנהוג שאשה המשלמת משכנתא מתכוונת לתת זאת כמתנה וכיון שלא התנתה שהוא הלוואה וזה היה לפני מועד הקרע ה"ז מתנה ועוד שהיא כמבריח ארי.

לענין המזונות – דוחים את הערעור והבעל ישלם 42,000 ₪.

והנלע"ד כתבתי. וצויי"מ ומי"נ אכי"ר.

דוד בירדוגו

דעה ג' הרב פרימן:

טענות הצדדים ותיאור העובדות הובאו בדברי הרה"ג צבי בן יעקב שליט"א ובדברי הרה"ג דוד בירדוגו שליט"א ואין צורך בחזרת הדברים, להלן התייחסות לנושאי הערעור:

שיפוץ הדירה וסגירת המרפסת

המערערת השביחה את הדירה, הוסיפה בניה ושיפצה את הדירה לאחר הגירושין. המערערת עשתה את ההשבחה ללא קבלת רשות מהמשיב. אך למערערת מעמד של שותפה עם המשיב. דירת הצדדים רשומה על שם שני הצדדים וקיימת החלטה חלוטה של בית הדין האזורי על בעלות משותפת בדירה, לפי הרישום, לאחר שנדחתה טענת האשה לחלוקה לפי השקעה. הרי ששני הצדדים מוגדרים כשותפים בדירה גם לאחר הגירושין, עד לביצוע פירוק השיתוף.

ביחס לשותף המשביח את נכס השותפות נפסק בשולחן ערוך חושן משפט הלכות גזילה סימן שעה סעיף ה:

"והשותף בשדה שיש לו חלק בה, כיורד ברשות הן ושמין להם וידם על העליונה."

הרי שדין המערערת הוא שידה על העליונה ביחס לחישוב התשלום המגיע לה, על ההשבחה שביצעה בדירה. בפועל, הגדרת התשלום במצב שידה על העליונה נלמד גם מדין היורד ברשות, שאינו שותף, כפי שנפסק בשולחן ערוך חושן משפט הלכות גזילה סימן שעה סעיף ד:

"היורד לשדה חבירו ברשות… שמין לו וידו על העליונה, שאם היתה ההוצאה יתירה על השבח נוטל ההוצאה; ואם השבח יתירה על ההוצאה, נוטל השבח."

לכאורה המערערת זכאית לכל השבח, אלא שבבאור הגר"א חושן משפט סימן שעה ס"ק י, מבואר להלכה:

"ואם השבח כו'. ר"ל כדין אריסי העיר כמ"ש בסי' קע"ח שם:

(ליקוט) ואם השבח כו'. ר"ל שנוטל כשאר שתלי העיר וכמ"ש שם בעובדא דרב וידו על העליונה וע"כ כה"ג כמש"ש אומדין כו' וכמ"ש בס"א וס"ז (ע"כ):"

הרי שהדין של נטילת השבח כאשר "ידו על העליונה" והשבח יתר על ההוצאה, מתפרש להלכה לקבלת שומת העבודה כדין אריסי העיר. כך גם נפסק במפורש ביחס לשותפים בשולחן ערוך חושן משפט הלכות שותפים סימן קעח סעיף ג:

"שותף שירד לשדה המשותף ועבדה, חשוב כיורד ברשות ונוטל כדין אריסי העיר"

יובהר שגם ללא דין השותפות, למערערת דין שידה על העליונה, מאחר וכיום כל בנין עומד לתוספת בנין, ודומה לנטיעת שדה בשדה העשויה ליטע, שם ידו של הנוטע על העליונה כל שהשדה עשויה ליטע, למרות שהנטיעה נעשתה שלא ברשות, כמבואר בשולחן ערוך חושן משפט הלכות גזילה סימן שעה סעיף א:

"היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה, אם היתה שדה העשויה ליטע, אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה, ונוטל מבעל השדה."

ביחס לחישוב התשלום מבואר בדברי הסמ"ע על ההלכה, בס"ק א, מבואר:

"אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה. והיינו כשאר שתלי העיר, כ"כ רש"י [ב"מ ק"א ע"א ד"ה גלית אדעתך] והרא"ש [שם פ"ח סי' כ"ב] והביאו הב"י [סעיף ב']."

ביחס לתוספת בניה, כבנדון דנן, נפסק בשולחן ערוך חושן משפט הלכות גזילה סימן שעה סעיף ז:

"החצרות הרי הם ראוים לבנין ולהוסיף בהם בתים ועליות, לפיכך הבונה בחצר חבירו הרי זה כנוטע שדה העשויה ליטע, ושמין לו כמה אדם רוצה ליתן בנין זה לבנותו, והוא שיבנה בנין המועיל הראוי לאותה חצר כמנהג אותו מקום."

הרי ששכר המערערת הינו כתשלום שהיה משתלם לצורך ההשבחה, לפי האומד. היינו יש לשום את התשלום שהיה נדרש על ידי בעל מלאכה לביצוע כל העבודה בזמן ביצוע ההשבחה. הקביעה תהיה לפי שומה ולא לפי הצגת קבלות.

אמנם השיפוץ נעשה לאחר הגירושין שהיו לפני כשבע שנים, לכן יש לשום את עלות ביצוע העבודה לפי זמן ביצוע ההשבחה, הסכום שיקבע יוצמד למדד המחירים לצרכן.

יובהר כי בתשלום הצמדה בפסק דין אין בעיה של ריבית היות ובית הדין מחייב בפסק דין את התשלום בעל כרחו של החייב, ללא התניה בין הצדדים. זאת שלא כדרך הלוואה שם קיימת התניה על איחור הפירעון תמורת תוספת תשלום. כך עולה משו"ת הרמב"ן סימן מו שכתב:

"ולענין הוסיפו על המטבע שגזר המלך שיהא מנה זה נפרע במקום מנה של מטבע הראשון. שאמרתם משום אסור /אסור משום/ רבית אף בזה דינו דין. שהתוספת הזו שלא בתנאי ושלא לרצון בעלים הוא נפרע. ואלמלא דינו של מלכות אינו בכלל רבית אלא בכלל גזל. אלא שדינו של מלך דין והפקרו הפקר ואין כאן גזל ואין כאן רבית. ומיהו אין מלכים עכשיו נוהגין כן לפחות מטבע חדש מכדי שויו אלא להעלותו."

מדברי הרמב"ן עולה שכל שהתשלום נדרש בכל כורחו של החייב, ולא היה תנאי והסכמה בין הצדדים לתשלום התוספת, אין בעיית ריבית. נראה שסברת הרמב"ן היא שריבית היא שכר המתנת המעות, ושכר ההמתנה בא מכח תנאי שבין הצדדים. לכן אם החיוב נובע שלא מחמת תנאי אלא מחמת גזרת המלך בלבד אין בדבר משום איסור ריבית.

דברי הרמב"ן הובאו בבית יוסף ביורה דעה סימן קס"ה ונפסקו ברמ"א ביורה דעה סימן קס"ה סעיף א'.

יובהר כי כאשר פסק הדין המחייב את תוספת התשלום נובע מהדין הממוני ולא מסיבת איחור התשלום, לא מתעוררת כלל שאלת איסור הריבית. הדברים מבוארים בשו"ת אבני נזר חלק חושן משפט סימן כג:

"כי איסור נתינת רבית הוא כשנותן לפרעון הרבית אבל לא כשנותן מחמת ספק שמא חייב מחמת שאינו חשוב רבית… וכמדומה לי שמעשים בכל יום בכל בתי דינים שעושין פשרה גם בד"ת שנוגע באיסור רבית."

הרי שכל עוד קיימת סברה לחיוב הממון על פי הדין הממוני, לא מתעוררת שאלת הריבית. הסברה לכך היא שהחיוב הינו מעיקר הדין הממוני ולא בא כתשלום על השיהוי. משל לתשלום כפל בגנב שלא יעלה על הדעת שקיימת שאלת ריבית בתשלום הנוסף של הכפל, לאחר שהתורה קבעה שהדין הוא שגנב ישלם כפל. כך בכל חיוב ממוני שנקבע לפי הדין הממוני, לא תתעורר שאלת הריבית כאשר נקבע שלפי הדין הממוני יש לשלם תוספת. העיקרון האמור מובא גם בספר ברית יהודה פרק כ סעיף י, שכתב:

" הלוהו סתם והופחתה הל"י, יש להסתפק אם חייב להשלים לו הפרש הפיחות. ואם רוצה מעצמו להשלים לו, אפשר שאין בו איסור, עכ"פ בגבול יוקר הפירות מחמת הפיחות. וכ"ש כשלא שילם בזמנו ואח"כ היה פיחות שאפשר שיש גם מקום לחייבו בהפרש הפיחות."

ושם בהערה כב בנידון שלא שילם בזמן ואחר כך ארע פיחות, נכתב:

"עי' פרק יט סעיף יב שדעת כמה פוסקים שבאופן זה חייב לשלם כל מה שהפסיד כתוצאה משנוי המטבעות. ועל כן נראה שבכגון זה אין שום חשש לשלם הפרש הפיחות, אפילו יותר שיעור יוקר הפירות. וכ"ש בחוב שלא בא לידו מתחלה בתורת הלואה שיש לצרף גם ענין ביטול כיסו שבחוב כזה התירו האחרונים לשלם כמ"ש בפרק ב ועכ"פ מדיני שמים משמע שמוטל עליו לפצות את בעל הממון."

הרי שכאשר קיימת סברה לחיוב בתשלום התוספת לפי עיקר הדין הממוני, לא מתעוררת כלל שאלת הריבית, להלן נעמוד על הגדרת הדין הממוני אותו יש לפסוק.

שאלת ההצמדה עלתה לדיון בפסקי דין רבים ואין כאן המקום להאריך, רק נצטט מהחלטת בית הדין האזורי בירושלים מיום ל' במרחשון התש"פ (28/11/2019), בתיק 1222859/4 (לא פורסם), שם הובאה הנהגת גדולי הדיינים להצמדת חיובי כתובה למדד או לעריכת פשרה שיש בה חיוב הגדול מהערך הנקוב בכתובה ולא חששו לאיסור ריבית בתוספת התשלום:

"ביחס להצמדת הסכום הנקוב בשטר הכתובה, דנו בשאלה זו בשנים האחרונות. עיין בפד"ר כרך יח עמ' 37 שמסקנתם שיש להצמיד את הסכום הנקוב בכתובה, לעומת זאת בפד"ר כרך יג עמ' 308 נקטו בפשיטות שאין להצמיד. ועיין בחוברת "כנס הדיינים" תשע"א עמ' 251 במאמרו של הרה"ג בנימין בארי שליט"א שהביא את הדעות השונות, ובמסקנתו קבע כי יש מקום לפשרה.

עוד נציין שדעת גדולי הדיינים בבית הדין הגדול נ"ע, מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל והראשל"צ הגאון מרן רבי עובדיה יוסף זצ"ל, היתה לחייב כתובה בהצמדה, וכי כך נהגו בזמנו בבית הדין הגדול.

בספר "מעשה בית דין" להרה"ג מרדכי טולידאנו שליט"א, אב"ד ביה"ד ירושלים וחתנו של הראשל"צ הגאון מרן רבי עובדיה יוסף זצ"ל בחלק א' חלק חו"מ סי' ו' הביא דעת חותנו, וז"ל:

"לאחר כתבי כל זאת שאלתי למו"ח הגאון פאה"ד מרן הגאון רבי עובדיה יוסף שליט"א לדעתו בענין גביית כתובה לפי הצמדה וענה לי בזה הלשון: כשישבנו בביה"ד הגדול היינו גובין כתובה לפי הצמדה. ושאלתי לו אם כתב תשובה בענין, ואמר לי שלא כתב, אבל הוסיף שזה פשוט כי סברא היא שלא תקבל האשה אותו סכום, דאז כי לא ישאר אפילו סכום מינימלי לכתובה דהיום. ולפני שנים ג"כ שאלתי אותה שאלה, ואמר לי שהיו מצמידים חלק מהכתובה ולא הסביר מהו החלק ומהם הנימוקים לכך".

ובספר "אורות המשפט" להרה"ג יצחק צבי אושינסקי שליט"א, אב"ד בית הדין בירושלים, חלק ג' עמ' רצ"ה הביא שמרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל נשאל שאלה זו והשיב שיש להצמיד את הכתובה, אך ביחס לטיבה של ההצמדה השאיר הדבר לשיקול דעת בית הדין, ע"ש.

וע"ע בספר עיונים במשפט להגאון רבי ח.ש. שאנן זצ"ל חלק אה"ע סי' כז שיש להצמיד את הכתובה למדד…"

הרי שפסיקת סכום גבוה מהנקוב בחיוב המקורי, בשל הצמדה למדד, לפי הוראת בית הדין לא תחשב לאיסור ריבית.

יובהר כי בנדון דנן, החיוב לא נוצר בדרך של הלוואה. שכן החיוב הממוני נובע מדיני יורד לשדה חברו. אמנם חיוב התשלום החל כבר בשעת ההשבחה ומאז נוצר החוב, אך החיוב עצמו לא נוצר מחמת הלוואה, אלא מדיני יורד לשדה חברו. הדבר דומה לדרך מקח וממכר שאכן נוצר חיוב תשלום, אך מהות החיוב לא נוצר מחמת הלוואה ולכן בחוב שבא מחמת מקח אין ריבית מדאורייתא.

השאלה אותה יש לבחון עתה, היא ביחס לגוף הפסיקה, מדוע לפסוק הצמדה והרי כלל גדול בדין שכל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה. מגזלן יש ללמוד לשאר החיובים שהשעה הקובעת היא שעת התרחשות החיוב ואין התחשבות בהתייקרות שלאחר מכן. אלא שיש לראות בהצמדה שמירה על ערך הכסף. יש לחלק בין שינוי של התייקרות בחפצים, שם השעה הקובעת היא שעת התרחשות החיוב ואין להתחשב בהתייקרות שחלה לאחר מכן, לבין שינוי בערך הכסף, כאן פסק הדין הינו גילום של שווי הכסף לשעת התשלום לפי אותו שווי כספי של שעת החיוב. מאחר ויש לראות את המדד הממוצע כקובע את ערך הכסף, לכן ההצמדה למדד משקפת את החיוב המקורי בערך הכספי, שנקבע כבר בעת ההשבחה, לפי שעת התשלום.

יובהר שבתקופה של שבע השנים האחרונות, ערך המדד עלה בשיעור של כ – 19%, לכן בהצמדת החיוב למדד ישמר ערך הכסף. ככל ולא נצמיד את החיוב תלקה מידת הדין, שכן החיוב יהיה בפחות משווי הערך הכספי של שעת החיוב וימצא גזל בידי החייב שאינו משלם את כל השווי הכספי שהתחייב. ביצוע ההצמדה ישמור על הערך הכספי של החיוב וימנע עושק. אכן שחיקת ערך הכסף בשנים האחרונות, אינו בממדים שנהגו בעבר, עת היתה אינפלציה דוהרת, אך דין פרוטה כדין מאה.

לכאורה קיימת דרך אחרת למניעת שחיקת ערך הכסף והיא שומת שווי השיפוץ נכון להיום, היינו שהשומה תתבצע לפי המחירים הנהוגים כיום, לו היה השיפוץ מתבצע עכשיו. בדרך זו נקט הרה"ג צבי בן יעקב שליט"א.

אלא שאם נחשב את מחיר עלות השיפוץ נכון להיום, השינוי יהיה גדול הרבה יותר, שכן מדד תשואות הבניה והשיפוץ עלה בתקופה האמורה בשיעור של כ- 27%. אמנם השינוי נבע מסיבות אחרות שאינן בהכרח קשורות לשינוי ערך הכסף. כמו השפעת הקורונה, מלחמות, שוק העבודה, אי נוכחות פועלים פלסטיניים, עליית שווי הברזל ועוד שיקולים המסבירים את עליית ערך השיפוץ בהרבה יותר מעליית המדד הממוצע. סיבות אלה לא בהכרח משקפות את שינוי ערך הכסף. בעוד מדד המחירים לצרכן מהווה ממוצע ויש בו כדי לראות את ערכו המשתנה של שווי הכסף, לפי כח הקניה הממוצע של הכסף, ולאו דווקא של התייקרויות נקודתיות.

לאחר שהתבאר שתשלום חיוב נקבע לפי שעת החיוב ולכל היותר יש לשמור על ערך הכסף אך אין להתחשב בהתייקרות חיצונית שקרתה לאחר שעת החיוב, הרי שיש להצמיד את שווי ההשבחה לערך מדד המחירים לצרכן, האמור לשקף את שווי הכסף, ולא לערך השיפוץ עצמו היכול להשתנות מסיבות אחרות, שאינן קשורות לשווי הכסף אלא להתייקרות אחרת. אכן אין דרך מדויקת לחישוב השינוי בערך הכסף, גם מדד המחירים לצרכן בוחן התייקרויות שאינן קשורות באופן ישיר לשווי הכסף. אמנם מדד המחירים לצרכן הינו ממוצע של סל הקניות ומשקף את כח הקניה הכללי של הכסף. המדד הממוצע הוא הכלי היחידי היכול להעריך את השינוי האמיתי שחל בערך הכסף בצורה הקרובה ביותר לשווי האמיתי של ערך הכסף. בני המדינה קיבלו על עצמם את הגדרת שווי הכסף לפי ערכו של מדד המחירים לצרכן, כך מתנהלת הכלכלה, כך נקבעים החיובים השונים במנהג המדינה וכך יש לנהוג בפסיקת החיוב של תשלום ההשבחה בנידון דנן.

על כן, יש לקבוע את שווי השיפוץ בזמן ביצוע השיפוץ ואת הסך שיקבע יש להצמיד למדד המחירים לצרכן.

ביחס לקביעת עלות ההשבחה, בשולחן ערוך חושן משפט סימן שעה סעיף ח, נפסק:

"כל מי ששמין לו, בין שהיתה ידו על העליונה בין שהיתה ידו על התחתונה, אינו נוטל כלום עד שישבע בנקיטת חפץ כמה הוציא. ואם אמר: יבואו הדיינים ויעשו שומת ההוצאה והרי היא גלויה לעיניהם וישערו העצים והאבנים והסיד ושכר האומנים בפחות שבשעורים, שומעין לו ונוטל בלא שבועה."

הרי שיש שתי אפשרויות לחישוב שווי ההשבחה, או באמצעות שבועה שישבע המשביח ביחס לסכום שטוען שהוציא, או באמצעות שומה לפי הפחות שבשיעורים. מאחר וכיום לא נוהגים להשביע, יש לנהוג כאפשרות של שומה בפחות שבשיעורים.

לכן השמאי שמינה בית הדין האזורי לקביעת שווי הדירה, יקבע את שווי עלות ביצוע השיפוץ, בזמן בו בוצע השיפוץ, לפי עלות של קבלנים מבצעי שיפוצים, באופן שהשמאי יחשב את המחיר המינימלי בו ניתן היה לבצע את השיפוץ – "הפחות שבשיעורים". הסך שיקבע יוצמד למדד המחירים לצרכן. מחצית מהתוצאה שתתקבל, ישלם המשיב למערערת עבור השיפוץ שביצעה בחלקו בדירה.

תשלום המשכנתא

בית הדין האזורי הגדיר את מועד הקרע למועד שחל לאחר סיום תשלומי המשכנתא, ומשכך תשלומי המשכנתא ששולמו יוגדרו כתשלום משותף ולא כתשלום שביצעה המערערת לבדה, גם אם התשלום בוצע מקצבת נכות בשל ההטמעה של הכספים במשק המשותף. ביחס לקביעת מועד הקרע, לא נראית טעות הנראית לעין בקביעת המציאות או בשיקול הדעת היכולה להצדיק התערבות של ערכאת הערעור. על כן, הערעור נדחה ביחס לתשלום המשכנתא.

תשלום המזונות

פסק הדין של בית הדין האזורי, בהרכבו הקודם, מיום 15/1/2009, התייחס לשני רכיבים, האחד תשלום קבוע בסך 1,000 ₪ לחודש והשני תשלום תלוי הוצאות ממשיות.

להלן העתק פסק הדין:

"התקיים דיון בפנינו בתאריך יז' לחדש טבת תשס"ט 13/1/09 האשה תבעה

גירושין ומזונות והבעל מבקש שלום-בית לצדדים 5 ילדים בגיל .

…

ובנדון מזונות:

האשה הודיעה לבי"ד כי מקבלת קצבת-נכות וקצבת בטוח לאומי כ-5000 ש"ח

וכן אשרה דברי בעלה שקונה צרכי אכל, בשר, דגים ירקות וכו' ואין לה

כל טענות על כך כן הבעל הסכים לשלם לאשתו -1000- ש"ח כתוספת לכלכלת

הבית וכן ימשיך לשלם החזקת הבית, כגון חשמל וכו' ומסים.

לאור האמור לעיל ולאחר שמיעת הצדדים בי"ד מחליט:

א. …

ב. הבעל ישלם לאשתו סך אלף ש"ח צמוד לתוספת יוקר לשכירים (1000 ש"ח)

כתוספת לצרכי כלכלת הילדים וחובות בר-מצוה.

ג. הבעל ימשיך לשלם הוצאות כגון מסים, החזקת בית כגון חשמל וכן

צרכי אכל כגון ירקות בשר ודגים ומלבושים לילדים ואשתו."

הרי שמעבר לתשלום הוצאות ממשיות המפורש בסעיף ג, נקבע בסעיף ב גם חיוב כספי בסך של 1,000 ₪ לחודש, כתוספת לצרכי כלכלת הבית.

טענת המשיב ששילם מזונות יכולה, אולי, להתקבל ביחס לחיוב תלוי ההוצאות הממשיות, שם תשלום הוצאות הבית מהווה פירעון לחיוב, ואכן בית הדין האזורי לא חייב את המשיב בגין חיוב ההוצאות הממשיות מבלי שהמשיבה תמציא אסמכתאות ששילמה את הוצאות הבית. אך ביחס לחיוב הכספי הנוסף, כאן לא יכולה להתקבל טענת המשיב לפיה הוא כלכל את הבית, שכן נפסק כנגדו חיוב כספי בנוסף לכלכלת הבית ועליו היה להעביר למערערת סכום כספי בסך של 1000 ש"ח לכל חודש. המנהג בבתי הדין שהוכחת התשלום לאחר שניתן פסק דין לחיוב מוטלת על החייב. ראה בספר ארץ גשן של הרה"ג נחום גורטלר שליט"א, על חושן משפט סימן עט סעיף יב, (הדברים הועתקו גם בסימן לט)

"להלכה למעשה נהגו בבתי הדין הרבניים בארץ ישראל בכל מקרה מזמינים את בעלי הדין לדין וכותבים פס"ד בכל דין הבא לפניהם והדבר ידוע ומפורסם מי שנתחייב לשלם אינו יכול לטעון פרעתי נגד פס"ד וכן פסק הש"ך בסי ל"ט סעי י' וצריך שיהיה לו אישור שפרע כיון שהתובע יכול לקבל מספר העתקים של פסה"ד והצדדים יודעים שכל פס"ד ניתן לגבותו ע"י ההוצאה לפועל וגם פסקי דין בבוררויות ניתן לגבותם ע"י ההוצאה לפועל אחרי שמאושרים ע"י בית משפט ולכן מי שחוייב לשלם אינו יכול לבוא בטענה ששילם ללא שובר."

כך בדברי הרה"ג שלמה משה עמר שליט"א בתיק 810132/1

"ועוד דכל המשלם מזונות משלם דרך בנק או דורש קבלה, וכן המנהג פשוט בימינו, ואשר ע"כ אין להפחית כלום מדין פוגמת."

בהמשך אותו פסק דין דעת הרה"ג משה עמר מצטרפת לדעתו של הרה"ג ציון אלגרבלי שליט"א שבעל לא נאמן בטענת פרעתי כנגד חוב מזונות:

כך נפסק לאחרונה בבית הדין הגדול בתיק 1161952/12, בהרכב של נשיא בית הדין הגדול הרה"ג דוד יוסף שליט"א, הרה"ג מימון נהרי שליט"א והחתום מטה, כדלהלן:

"יובהר כי בהתאם להלכה לאחר שנפסק חוב מזונות בבית דין, החוב לא נמחל גם לאחר שנים רבות כל עוד לא הוכיח המחוייב בתשלום את פריעת החוב. לאמור, באופן עקרוני קיימת זכות גבייה על חובות ישנים, אלא שעולה הצורך לבדוק הדק היטב מדוע החוב לא נפרע עדיין ויש לבחון לעומק את טענת הטוען "פרעתי", אך אין בשיהוי בגביה, כשלעצמו, משום מחילה. כך נפסק בשולחן ערוך חושן משפט סימן צח סעיפים א-ב:

"סדר גביית החוב כך הוא: כשהמלוה מוציא שטר חוב מקויים, אומרים ללוה: שלם. אפילו שהה כמה שנים ולא תבעו, אין אומרים: מחל לו כיון ששהה כל כך שנים ולא תבעו, ואפילו שמענו שנתיאש מהחוב לגמרי, ואמר: וי לחסרון כיס, אינו יאוש. ואפילו אין שטר חובו יוצא מתחת ידו, אם החייב מודה. צריך לעשות הדיין דרישה וחקירה בשטרות ישנים שמוציאים אותם, למה לא תבעו עד עתה, אם יראה לו צד רמאות, כדי להוציא הדין לאמיתו."

וראה בנו"כ שם בהרחבה בביאור הלכה זו.

זאת ועוד. במקרה דנן שבו פסק בית הדין חיוב המשיב במזונות ילדים יש לפסק דין זה בימינו תוקף חזק יותר שלא נאמן לומר האב פרעתי את חוב מזונות הילדים ללא ראיה שיש בה ממש.

והדין מתבאר ברמב"ם פ"ז מהלכות טוען ונטען ה"ה ובשו"ע סימן ל"ט סעיף י' ומרן הב"י בשולחנו הטהור פסק כשעת הרי"ף והרמב"ם וז"ל "אם יש בידו פסק דין, אין הלה נאמן לומר פרעתי" וראה שם ברמ"א שאם השתהה התובע לגבות את החוב אזי בית הדין בודק שמא הנתבע פרע כאשר טוען פרעתי וראה שם בנו"כ ובסמ"ע שם סקכ"ח בביאור דעת החולקים על פסק מרן שהנתבע נאמן לומר פרעתי ביאר הטעם בהאי לישנא "הטעם דפסק דין לא נכתב לגבות בו אלא כדי לזכור מה שפסקו הדיינים, ולפיכך יש לומר לכשפרע לא חשש ליטול מידו"

וראה שם בנתיבות המשפט סקי"א שכתב בזה הלשון "ומ"מ נראה דדוקא בפסק דין בלא שטר אמרינן סברא זו (של הרמ"א) אבל אם יש ג"כ שטר חוב בידו עם הפסק דין, לא אמרינן סברא זו לאורועי כח השטר שבידו" עכ"ל.

ומכאן לפסקי דין בימינו שניתנם לצורך גבייה ולא למזכרת וכן יש להם גם דין שטר שכן כידוע בימינו כל אם שפסקו לה מזונות רשאית לגבות פסיקה זו בביטוח לאומי או בהוצל"פ ובוודאי שמחובתו של כל אב שטוען פרעתי לשמור על קבלות או לבצע זאת באמצעות העברה בנקאית על מנת להבטיח אסמכתא ברורה לתשלום החוב שנפסק בבית דין וכך נהוג היום.

נמצא אפוא שכל עוד לא הוכח בראיות ברורות שהחוב שפסק בית הדין נפרע אזי החוב נותר בעינו גם כאשר לא נגבה בזמנו."

הרי שיש לילך אחר המנהג הנהוג בבתי הדין שאין נאמנות בטענת פרעתי כנגד פסק דין. וכהכרעת הש"ך בחושן משפט סימן לט ס"ק כט, וס"ק לא. וכ"ש בדורנו בו קיימת גביה בהוצל"פ ויש לשמור את הוכחת התשלום. קל וחומר בנידון דנן בו בית הדין הזהיר מראש את המשיב להחתים את המערערת על קבלת התשלום או לשלם באמצעות גורם שלישי וכפי שיובא להלן, מתוך הפרוטוקולים העתיקים.

אמנם בהוצל"פ יכולת הגביה מוגבלת לשנתיים אחרונות בלבד, אך יש במציאות הגביה בהוצל"פ כדי להצריך תשלום עם הוכחת תשלום. וראה בספר אורים ותומים, חלק תומים סימן סט סעיף ה, שבמקום שיש יכולת גביה לא ניתן לטעון פרעתי גם במקום שמעיקר הדין היה נאמן בטענת פרעתי וע"ש שמביא דברי הרמב"ן בתשובה סימן כג שלא נאמן לטעון פרעתי במקום שקיימת גביה מכח דינא דמלכותא.

על כך יש להוסיף שבנידון דנן בית הדין אף הזהיר את המשיב, בזמנו, שיחתים את האשה על קבלת הסכום שנקבע, או שישלם על ידי גורם אחר. כך בפרוטוקול הדיון שהתקיים ביום 18/5/09, מספר חודשים לאחר פסיקת המזונות:

"הבעל: … נתתי פי 2 מהסכום שנקבע (1000 ש"ח) במזומן. אני נותן מכשירי חשמל. האשה משלמת את המשכנתא

ביה"ד: עליך להחתים את האשה כאשר אתה נותן לה כסף, או שתתן ע"י מישהוא אחר."

הרי שהמשיב הוזהר לפרוע את הסכום שנקבע עם שמירת הוכחת תשלום. אך המשיב לא הציג כל הוכחת תשלום ביחס לחיוב הכספי, למרות שנאמר לו מראש שעליו לדאוג להוכחת התשלום.

יובהר כי המשיב לא טוען ששילם את התשלום הכספי שהוטל עליו לידי האשה אלא טוען שכלכל את הבית בעצמו. בעוד שהוטל עליו חוב כספי, להעביר לידי האשה סך של 1,000 ₪ לחודש. לגבי הסך האמור, המשיב לא טען שפרעו ולא הביא כל הוכחת תשלום על הפירעון, למרות שהוזהר מראש שעליו לשמור הוכחת התשלום ולכן המשיב לא נאמן בטענת פרעתי ביחס לחוב הכספי.

יובהר כי לאחר שבית הדין פוסק חוב מזונות כחוב כספי יש להתייחס לפסק הדין כחוב כספי ללא צורך לבדיקה מחודשת של צרכי המזונות בעת הגביה, כל עוד בית הדין לא שינה את פסק הדין. במיוחד בנידון דנן בו החיוב של המשיב בסך 1,000 ₪ לחודש נבע מראש מהסכמת המשיב לשלם סכום כספי בסך 1,000 ₪ לחודש בנוסף לכלכלת הבית.

אכן מצאנו בפד"ר חלק יא עמודים 179 – 180 בדעתו של הרה"ג שאול ישראלי זצ"ל שניתן לטעון פרעתי ביחס לחוב מזונות שנפסק, ובדבריו חילוק בין חוב רגיל לחוב מזונות. אמנם באותו פסק דין , בעמוד 191, מובאת דעתו של הרה"ג מרדכי אליהו זצ"ל שלא ניתן לטעון פרעתי נגד פסק דין של מזונות. וראה בשו"ת אמרי משפט של הרה"ג יצחק אלמליח שליט"א בחלק ב סימן כג, בדחיית הראיה שהובאה בדברי הרה"ג שאול ישראלי זצ"ל.

וראה בדעתו של הרה"ג חיים שלמה שאנן זצ"ל בספרו עיונים במשפט אבן העזר סימן לח ובמאמרו בשורת הדין חלק י עמוד 90, אלא שנידון דנן שונה כי מדובר בחיוב כספי וכפי שהתבאר.

מהאמור עולה שהמשיב לא נאמן בטענתו על פירעון סך של 1,000 ₪ לחודש לפי פסק הדין שמיום 15/1/2009.

בית הדין האזורי קבע שפסק הדין מיום 15/1/2009 בעניין חיוב בסך 1,000 ₪ לחודש עמד בתוקף במשך 63 חודשים עד לחודש אוגוסט 2014. אין בפנינו טעות הנראית לעין בקביעת העובדות ביחס לחלות פסק הדין. אמנם עולה הצורך להשלים את פסיקת מזונות הילדים הקטינים ששהו בבית המערערת לאחר חודש אוגוסט 2014. יובהר כי ביחס לבת … ניתנה החלטה בבית הדין האזורי ביום ט' בשבט התשע"ט (15/01/2019), בה נאמר:

"ביחס למזונות הבת …, הנתבע מחויב לשלם סך 1000 שקל לחודש עד הגיעה לגיל 18. ככל שהנתבע יבקש לקיים דיון בנידון, יוזמן מועד לדיון כמבוקש.

החלטה דומה כבר ניתנה בעבר וכעת ההחלטה הנוכחית בתוקף מחודש, מיום 1.1.19."

אמנם ביחס להגדרת המערערת כמי שפוגמת את שטרה, אין להגדיר כאן מצב של פגימת שטר, שכן מדובר בחיוב המתחדש בכל חודש מחדש וכפי שהביא הרה"ג צבי בן יעקב שליט"א מדבריו של הרה"ג שלמה עמר שליט"א בפסק דין בתיק 810132/1. גם הרה"ג דוד בירדוגו שליט"א הוכיח משו"ת יביע ח"ג חאה"ע סי' טו אות יז, שחוב מזונות הינו חוב המתחדש בכל יום מחדש וממילא לא יהיה בו דין פגימת שטר.

אמנם ראה באמרי משפט חלק ב סימן כג המדמה את ענין הפגימה כבנדון דנן למחלוקת הפוסקים העניין פגימת שטר בכתב ידו והעלה שלצד שתקנת השבועה היתה מצד שהנפרע לא מדייק, שוב אין לחלק וגם בכגון דנן קיים חשש לאי דיוק ולכן חכמים תיקנו שבועה. אך נראה שיש לחלק בין שטר וכתב ידו שם יש חיוב אחד שנוצר בשעת כתיבת המסמך, לבין פסק דין למזונות, כאן יש בכל חודש התחדשות של חיוב חדש ונוסף. פסק הדין יוצר למעשה כל חודש שטר נוסף בגין אותו חודש. דומה הדבר למי שתובע מחברו עם עשרה שטרות ומודה שחלקם אכן נפרעו, כאן לא נאמר ששאר השטרות נפגמו ולא נאמר שהנפרע לא מדייק, שטר אחד לא יכול להוכיח דבר על שטר אחר. כך בפסק דין למזונות נוצרו למעשה הרבה שטרות, על כל חודש בנפרד. לכן בנידון דנן העובדה שהמערערת הודתה שהיו מספר חודשים בהם המשיב פרע את חיובו החודשי, לא מגרעת את כח הדיוק שלה לטעון, מכח פסק הדין המתחדש, על כך שבחודשים אחרים המשיב לא פרע את שהתחייב.

מהאמור עולה שמעיקר הדין המשיב לא נאמן לטעון "פרעתי" ביחס לחוב הכספי של 1,000 ₪ בחודש לפי פסק הדין שמיום 15/1/2009 והמערערת לא מוגדרת כמי שפוגמת את שטרה ולא חל עליה חיוב שבועה.

אולם מעיון בפרוטוקולים העתיקים של הדיונים שהתנהלו בשנת 2010 ניתן למצוא, ביחס לתקופה מסוימת, של למעלה מחמישה חודשים, הודאת בעל דין של האשה בה היא מודה שהמשיב לא החסיר ממנה דבר ושילם את המוטל עליו. כך בפרוטוקול הדיון שהתקיים ביום 3/1/10:

"האשה: אני לא רוצה להמשיך לחיות אתו. הגעתי לשובע… אין בבית בעיות כלכליות. הילדים נמצאים במשפחות אומנה. אני לא רוצה בו יותר. לא מדובר בכסף.

האשה: גם הוא רצה להתגרש. הוא משלם את המוטל עליו… אני לא מבולבלת."

הרי שהמערערת הודתה שהמשיב שילם את שהוטל עליו וזאת כשנה לאחר פסיקת החיוב בתשלום המזונות.

בדיון נוסף שהתקיים ביום 8/3/10, נאמר:

"הבעל: לא חסר בבית כלום.

…

הבעל: אני נותן לה כסף לקניות ואני משלם את הוראות הקבע.

האשה: אני משלמת את המשכנתא.

…

הבעל: אני נותן לה 3000 ש"ח לחודש.

האשה: לא טוב לי אתו. הוא מאיים עלי ועל הילדים."

ממהלך הדברים בדיון עולה שהמשיב טען שפרע את החיובים שהוטלו עליו, המערערת לא הכחישה אותו אלא רק טענה שהיא משלמת את תשלומי המשכנתא.

נמצא שקיימת הודאת בעל דין של המערערת על כך שהמשיב שילם לה גם את החיוב הכספי בסך 1,000 ₪ לחודש בתקופות מסויימות. בית הדין האזורי התייחס להודאה של האשה רק ביחס לחמישה חודשים אך מהפרוטוקולים העתיקים עולה שקיימת הודאה של האשה ביחס לתקופה ארוכה הרבה יותר.

אמנם בהמשך ההליך המערערת טענה שהאיש לא עמד יותר בחיוביו. ביום 6/9/2017, חידשה המערערת את תביעת הגירושין, בכתב התביעה כתבה בכתב ידה:

המערערת תבעה תביעת גירושין בטענה שהמשיב לא שילם לה מזונות. בדיון שהתקיים ביום 12/11/17, אמרה המערערת:

"האשה: מי ששילם את כל המשכנתא כל השנים זה אני. הוא לא שילם מזונות."

נמצאנו למדים שביחס לחלק מהתקופה אין יותר הודאת בעל דין, לאחר שהאשה טענה שהמשיב הפסיק את התשלומים. כפי שהוסבר לעיל, משעה שהמערערת טוענת שהמשיב לא שילם את החיוב הכספי שנפסק, היא נאמנת בטענתה, בהעדר הוכחת תשלום של המשיב, כפי שנדרש ממנו. אמנם ביחס לחלק מהתקופה הרי קיימת הודאת בעל דין של המערערת שהמשיב כן עמד בחיוביו. יובהר, שלא ברור מתי מסתיימת התקופה עליה קיימת הודאת בעל דין שהמשיב עמד בחיובים ומתי מתחילה התקופה עליה החלה הטענה של המערערת שהמשיב לא שילם לה את המזונות, הדבר לא הוכח בבית הדין האזורי ונראה שלא ניתן כיום להוכיח את הדברים. לא ניתן להסתמך על טענת האשה שהיו רק חמישה חודשים בהם שילם, לאחר שטענתה נסתרה מהודאתה. אך גם לא ניתן לסתור את טענתה לגמרי לגבי תקופה הרחוקה מהתקופה עליה הודאתה.

בית הדין האזורי תחם סך כל תקופת החיוב למשך חמש שנים ושמונה חודשים, מיום מתן פסק הדין ביום 15/1/09 ועד לחודש אוגוסט 2014. בית הדין האזורי ראה הודאת האשה רק ביחס לחמישה חודשים. אלא שכאמור בתוך התקופה האמורה היו זמנים ארוכים יותר בהם המשיב שילם את חיוביו, לפי הודאת המערערת, והיו זמנים שבהם הוא לא שילם לפי תביעתה של המערערת והוכח שהמערערת נאמנת בתביעתה. אך לא ברור מה ארכה של כל תקופה ולא נראה כיצד הדבר יכול להתברר.

במקום שהדבר לא יכול להתברר יש לעשות פשרה, בהתאם לאמור בשולחן ערוך חושן משפט סימן יב סעיף ה. נראה שהפשרה הראויה הינה קבלת פסק הדין של בית הדין האזורי, לחיוב בסך של 42,000 ₪, אם כי לא מטעמם. בית הדין האזורי ראה באשה כמי שפוגמת את השטר החייבת בשבועה מכח ההודאה בתשלום של חמישה חודשים וקבע פשרה בגין אי היכולת להשביע. אלא שלא ניתן לראות את האשה כפוגמת את השטר וכפי שהתבאר לעיל ולכן אין בפנינו עסק שבועה מאחר והמערערת לא מוגדרת פוגמת שטרה, והמשיב לא נאמן בטענת פרעתי ביחס לתקופות שאין לגביהן הודאת בעל דין. בשל הספק ביחס לתקופה בה היתה הודאה, יש לקבל את הכרעת בית הדין האזורי כפשרה ראויה לאחר שהתעורר הצורך לפשר בשל אי יכולת ברור תקופת החיוב. על כן יש לדחות את הערעור בעניין חיוב המזונות והמשיב ישלם למערערת סך של 42,000 ₪ לפי קביעת בית הדין האזורי אך לא מטעמם, אלא מטעם של פשרה.

דמי שימוש

נקבע כי דירת הצדדים הינה רכוש משותף. המערערת עשתה שימוש בחלק המשיב בדירה ומעיקר הדין חייבת לשלם דמי שימוש, בהתאם לשימוש שעשתה בחלקו של המשיב בדירה מיום הגט שמאז היה המשיב מנוע מלעשות שימוש בחלקו בדירה.

אמנם עניין דמי השימוש לא עלה בטענות המערערת, על כן אין צורך להתייחס לשאלה שהעלו חברי ביחס לדמי השימוש בחלק המושבח.

אולם בית הדין מסב את תשומת לבו של בית הדין האזורי, שבבואו לחשב את דמי השימוש, עליו להתייחס להחלטה הנמצאת בתיק בית הדין האזורי מיום ט' בשבט התשע"ט (15/01/2019), בה נאמר:

"בהעדר יכולת לברר את טענות הנתבעת בדיון במעמד התובעת בלבד, קובע בית הדין שעד להשלמת בירור התביעה וטענות התובעת ביחס לסכומי הכסף שמוטל על הנתבע לשלם לתובעת, זכות המגורים בדירה המשותפת שייכת לאשה בלבד."

הרי שלפי ההחלטה האמורה ניתנה לאשה רשות לגור בדירה, כל עוד המשיב לא שיתף פעולה בפירוק השיתוף. נראה שההחלטה ניתנה בשל הימנעות המשיב לפעול כדי לפרק את השותפות ובכך המשיכה השותפות באופן שמגורי המערערת בדירה היו במסגרת מימוש חלקה בשותפות. ההליך בבית הדין האזורי נמשך שנים רבות בעיקר בשל העובדה שהמשיב לא הגיש סיכומים בהתאם להחלטה שניתנה עוד ביום 27/5/19, שהורתה על הגשת סיכומים. יש לדון מהו היישום של ההחלטה האמורה ביחס לקביעת דמי השימוש בתקופות השונות. על כן בית הדין האזורי יקבע את התייחסותו להחלטה האמורה בעת חישוב דמי השימוש.

הגילוי הנאות מחייב מתן הודעה שהחתום מטה היה מבין החותמים על ההחלטה האמורה, שאינה נשואת הערעור. אכן בתחילת ההליך בבית הדין הגדול הצדדים הסכימו לידון בפני החתום מטה על אף שהודע להם על המעורבות שהיתה לחתום מטה בעבר בהליך שבין הצדדים ועתה התגלתה ההחלטה האמורה, המצריכה התייחסות בעת פסיקת דמי השימוש.

מסקנת הדברים:

עבור ההשבחה שהשביחה המערערת את הדירה המשותפת, ישלם המשיב למערערת את מחצית עלות ההשבחה, לפי שעת ביצוע ההשבחה בצמוד למדד המחירים לצרכן. לצורך ביצוע חישוב סכום התשלום, השמאי שמינה בית הדין האזורי יקבע מהו הסכום שהיה נדרש לביצוע ההשבחה, לפי עלות הבאת קבלן לביצוע כל העבודה, בעת ביצוע ההשבחה. השמאי יחשב לפי המחיר המינימלי שניתן היה לבצע את ההשבחה – "הפחות שבשיעורים". הסכום שיקבע יוצמד למדד המחירים לצרכן ואת מחציתו ישלם המשיב למערערת.
הערעור בעניין תשלום המשכנתא נדחה.
בגין האמור בפסק הדין שמיום 15/1/2009, ישלם המשיב למערערת, עבור מזונות, סך של 42,000 ₪ ובכך נדחה הערעור מטעם של פשרה.
בית הדין האזורי ישלים את פסיקת המזונות עבור הילדים הקטינים ששהו בבית לאחר חודש אוגוסט 2014.
בעניין דמי שימוש, לא הועלו טענות של המערערת בנידון ועל כן אין צורך להתייחס להגדרת היקף החיוב. יש לציין שבית הדין האזורי אמור להשלים את פסיקת דמי השימוש לאחר שיתקבלו הנתונים על מספר הילדים שגרו עם המערערת במרוצת השנים לאחר הגירושין.

בית הדין מסב את תשומת ליבו של בית הדין האזורי שיש לבחון את ההחלטה מיום ט' בשבט התשע"ט (15/01/2019), הנמצאת בתיק בית הדין האזורי, ולקבוע מה משמעותה ביחס לפסיקת דמי השימוש.

הרב מאיר פרימן.

הכרעה

לאור האמור מחליט בית הדין:

המשיב חייב לשלם למערערת עבור ההשבחה שהשביחה המערערת את הדירה לפי שומת שווי עבודת קבלן המבצע שיפוצים ולא לפי הצגת קבלות.
בקביעת השווי נחלקו הדעות: לדעת דיין א', לפי שווי השיפוץ אילו נעשה היום. לדעת דיין ב', לפי שווי השיפוץ בזמן שבוצעה עבודת השיפוץ וללא הצמדה. לדעת דיין ג', לפי שווי השיפוץ בזמן שבוצעה עבודת השיפוץ ובצמוד למדד המחירים לצרכן.

נפסק כדעת דיין ג' שהינה דעה ממוצעת. על כן השמאי שמינה בית הדין האזורי יקבע כמה היתה עולה ההשבחה, לפי עלות הבאת קבלן לביצוע כל העבודה, בעת ביצוע ההשבחה. השמאי יחשב לפי המחיר המינימלי שניתן היה לבצע את ההשבחה – "הפחות שבשיעורים". הסכום שיקבע יוצמד למדד המחירים לצרכן ואת מחציתו ישלם המשיב למערערת.

הערעור בעניין תשלומי המשכנתא נדחה.

בגין האמור בפסק הדין שמיום 15/1/2009, ישלם המשיב למערערת, עבור מזונות, סך של 42,000 ₪ כדעת דיין ב' ודעת ג', ובכך נדחה הערעור.

בית הדין האזורי ישלים את פסיקת המזונות עבור הילדים הקטינים ששהו בבית לאחר חודש אוגוסט 2014.

המערערת חייבת בתשלום דמי שימוש בגין השימוש שעשתה בחלק המשיב בדירה המשותפת לאחר הגירושין. פסיקת דמי השימוש תהיה לפי שומת שווי השימוש בדירה לפני השיפוץ, גם ביחס לתקופה שלאחר השיפוץ. הסעיף נפסק כדעת הרוב, דיין א' ודיין ב'. לדעת דיין ג' אין צורך להורות בנידון, בהעדר הגשת ערעור בעניין שמי השימוש.

בית הדין האזורי ישלים את פסיקת דמי השימוש לאחר שיקבל את הנתונים ביחס למספר הילדים שגרו בדירה בתקופות השונות. זאת בהתאם לאמור בפסק הדין נשוא הערעור.

כמו כן בית הדין האזורי יתייחס להחלטה מיום ט' בשבט התשע"ט (15/01/2019), בעניין דמי השימוש, הנמצאת בתיק בית הדין האזורי ובה נאמר:

בית הדין האזורי יקבע מה משמעות ההחלטה האמורה ביחס לפסיקת דמי השימוש.

המזכירות תחזיר למערערת את דמי הפקדון.

התיק יסגר.

העתק יועבר לבית הדין האזורי בירושלים.

ניתן ביום ה' באדר התשפ"ו (22/02/2026).


הרב צבי בן יעקב	הרב דוד בירדוגו	הרב מאיר פרימן

העתק מתאים למקור

בנימין שונם, המזכיר הראשי

נחתם דיגיטלית ע"י הרב מאיר פרימן בתאריך 22/02/2026 00:46

הנדון: חלוקת רכוש – כריכה

דעה א' הרב בן יעקב

דעה ב' הרב בירדוגו

דעה ג' הרב פרימן:

ניווט באתר בקלות

דף הבית

מידע שימושי

שאלות ותשובות

פסקי דין

מדיניות הפרטיות

מאמרים

טפסים לביה״ד

צור קשר

איך להשיג אותנו?

פנו אלינו עכשיו

היי

טוען רבני ישראל בן ברוך יחזור אלייך בהקדם, ויסייע לצלוח את כל ההליך בהצלחה!