רבות דובר על נושא משמורת משותפת, תחילה במחקרים שנעשו על מנת לבדוק האם נכון הדבר כי ילד יחלוק את חייו מחצית בבית זה ומחצית בזה, כשמצד אחד יתכן כי יש בדבר חוסר יציבות הנמצא בניהולם של חיים בשני מקומות במגביל, ומאידך מעלתה של משמורת משותפת הינה כי היא מאפשרת לילד לחוות את ‘הרע במיעוטו’ כתוצאה מהתפרקות התא המשפחתי.
גם המחקרים התומכים במשמורת משותפת אינם מתעלמים שלהחלטה כזאת ישנה ‘מחיר’ ואינה בגדר פטרון המושלם לפירוקו של התא המשפחתי עבור הילדים.
כאמור, מערכת המשפט עסוקה רבות בנקודה הזאת, מהו ‘הרע במיעוטו’ וכדברי כב’ השופט יונתן אברהם ברע”א 4575/00
“לרוב, שקילת טובתם של ילדים שהוריהם נפרדו אינה אלא תפיסת הרע במיעוטו”
אכן, אין חולק על כך שקביעה בעניינים אלו הינה אך ורק בהתאם ל’עקרון טובת הילד’, אולם בדיוק על זה נעמדת השאלה מהי טובת הילד.
כאמור, בכמה וכמה מקומות, גם בדין העברי עניינים כאלו מוכרעים אך ורק ע”פ טובת הילד, ונביא את עיקרי הדברים בקצרה.
בבסיס תפיסת הדין הדתי בענייני משמורת נמצאת ההלכה (שו”ע אבן העזר סימן פז’) כי, בן עד גיל 6′ אין מפרישין אותו מאמו, והבת אצל אמה לעולם.
אולם, כבר ביארו הפוסקים כי, ההלכה האמורה לעיל אינה גזירת הכתוב אלא בגדר ‘סתמא דמילתא’.
וכך כתב המהרשד”ם (שו”ת חלק אבן העזר, סימן קכג):
“כללא דמילתא, כי כל זכות שאמרו ‘הבת אצל האם לעולם’, בזכותה דברו ולא בזכות האם, וכן בבן עד שש, בזכות הבן דברו ולא בזכות האם, דבן עד שש בצוותא דאימיה ניחא ליה. אם כן, כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת, הרשות בידם, שיכולם לומר לאם ‘מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת, והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך’ “.
הרי שהסיק באופן ברור כי מה שעומד לנגד עינינו היא טובת הילד, ולא טובת הוריו של הילד. ועוד הוסיף שם המהרשד”ם:
“אלא על כורחך יש לך לומר שחכמים דברו על הסתם. אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק שיש כח לבית הדין לראות על תקנתה”.
ועיין עוד בפד”ר (חלק יא עמוד 368) שם סיכמו את הדברים, וכתבו בין השאר:
“כעת נחזי אנן אם יש ממש בנימוקים אלו של המערערת. כלל גדול הוא בהלכה היהודית מדור דור, ויסוד מוסד הוא בבתי הדין בארץ ישראל כי כל שיקול והחלטה בנוגע לקביעת מקום החזקת הילדים חייב להתבסס על מה שהוא טוב יותר לילדים, כמו שהביא הרמ”א באבן העזר (סימן פב’ סעיף ז’) בשם מהר”ם פאדוואה: דווקא שנראה לבית הדין שטוב לבת להיות עם אמה. אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה”.
הרי, שאין אמירה חד משמעית בעד או נגד משמורת משותפת, אלא המודד לקביעת משמורת משותפת הינה השאלה מהי טובת הילד, שאלה זו משתנה בין ילד לילד, ובין משפחה למשפחה, ותלויה גם בתנאים חיצוניים כדוגמת המרחק בין ההורים, ועוד. (יורחב בזה בהמשך).
אולם, למרות האמור, הבדל משמעותי ישנו בין תפיסת ביה”ד לזו של ביהמ”ש, והוא סביב ‘הנחת המוצא‘, דהיינו האם הנחת המוצא לקבוע משמורת משותפת אלא א”כ יוכח אחרת או להיפך, ולקבוע זמני שהות אלא א”כ יוכח כי ישנה עדיפות למשמורת משותפת.
כאמור, גם שאלה זו נבחנת בצורה שונה מצד ביהמ”ש ומצד ביה”ד, אולם גם התנאים הנלווים לכל מקרה ישפיעו בשאלה זו.
משמעות הגיל בייחס למשמורת
כאמור, בדין הדתי נקבע כי בן עד גיל 6′ יהיה אצל האם, ואלו הבת לעולם אצל האם.
הלכה זו הוכרה בחלקה גם הדין האזרחי סעיף 25′ לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע “לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחר”.
בהתייחס להלכה האמורה בדין הדתי, הרי, שכאמור לעיל, ענין המשמורת והגיל יושב על טובת הילד, אלא שבדרך כלל ההלכה המצוינת לעיל הינה הנורמל, מאידך כאמור לעיל כאשר יוכח לביה”ד אחרת הרי שההלכה תשתנה.
בייחס לחוק האזרחי הקובע חזקת גיל הרך שילד עד גיל 6′ ישהה אצל האם, נאמר כבר רבות ע”י ביהמ”ש כי כהיום המציאות השתנתה והייתה יחד הפסיקה.
בייחס לכך יפים דברי כב’ השופטת מירז כי:
“…מודעת אני לעובדה כי קביעת המשמורת על הקטין ,שהינו מתחת לגיל x, אצל האב, הינה בניגוד לחזקת הגיל הרך כמצוין בסעיף 25 לחוק. אך סבורה אני כי בימינו אין לקבוע משמורת, תלוי מגדר ההורה משתי סיבות עיקריות :
האחת- הועלו סיבות מיוחדות להצדקת המשמורת אצל האב, בהתאם להמלצות כל הגורמים הטיפוליים, כמצוין בכל תסקירי העו”ס לס”ד ובחוות הדעת הפסיכולוג נדב וינטראוב והפסיכולוגית חנה קמינר ואין צורך לחזור על כך.
השנייה- חזקת הגיל הרך , מן הראוי כי תוחלף בימינו , בבדיקה עניינית של טובת הקטין הספציפי, כמצוין בהמלצות וועדת שניט, לעניין ביטול החזקה, תוך התייחסות למהות התפקוד של כל אחד מההורים ודאגתו הממשית לטובת הקטין הספציפי, שאינו תלוי קשר מגדרי, “האם” או “האב”. כיום אבות רבים ממלאים את “התפקיד האימהי” לא פחות טוב מהאם”.
וכן דברי כב’ השופט יהורם שקד בתמ”ש (ת-א) 8309/06/11 :
“המציאות בה מתפקדת המשפחה הישראלית בשנות האלפיים אינה עולה עוד בקנה אחד עם המציאות, שבמסגרתה גובשה הדוקטרינה של חזקת הגיל הרך. המצב המשפטי המשתקף מסעיף 25 לחוק הכשרות והאפוטרופסות, התשכ”ב -1962 (להלן: “החוק”), הדן בחזקת הגיל הרך ומעניק עדיפות לאם כמשמורנית, אינו משקף עוד את התיאוריות החברתיות והפסיכולוגיות העכשוויות הנוגעות לענייני משמורת בסכסוכי גירושין, המבטאות נאמנה את צורכיהם וטובתם של הילדים החיים במציאות פלורליסטית שונה מאוד מן המציאות, שלאורה גובשה דוקטרינה זו”.
וכן:
“… בישראל של שנת 2012, אנו שמחים למצוא אבות רבים, אשר הטיפול בילדיהם הקטינים כלל איננו זר להם. אבות אלו אינם בוחלים מקימה בשעות הלילה, מהאכלת ילדיהם, מהחלפת חיתולים, מלקיחה לגן, מהשתתפות בפעילויות עם ילדיהם, ממשחק ומלימוד משותפים ולמעשה, כל אותם תפקידים “אימהיים” מסורתיים, הפכו להיות חלק בלתי נפרד מפועלם של אותם אבות. אבות אלו, שניכר כי האב דנן הינו חלק מהם, מבקשים לקחת חלק משמעותי יותר בחיי ילדיהם. יש לברך על כך ואין לפרש זאת כאקט שנועד לפגוע באם.”
סיכום
בכל האמור יש ללמד כי, קביעת משמורת משותפת תיתכן בהחלט ויש לכך התייחסות מפורשת גם בדין הדתי הקובע את ענייני המשמורת ע”פ עיקרון טובת הילד ומשטובת הילד תהיה משמורת משותפת תקבע אחת כזאת.
החשש והתנאים למשמורת משותפת
מאידך, הן ביהמ”ש והן ביה”ד הרבני ערים לתופעה כי פעמים רבות תוגש בקשה למשמורת משותפת ממנעים שאינם בדווקא טובת הילד, כך למשל, בעקבות פסיקת ביהמ”ש כי במשמורת משותפת חיוב המזונות הינו שוויוני כתוצאה מכך אבות רבים מגישים בקשה למשמורת משותפת ממנעים כלכליים.
כך למשל דברי כב’ השופטת חני שירה בתמ”ש (ראשל”צ) 29024/06,
“עולה כי אחוזים ניכרים של הסדרי משמורת פיזית משותפת שנקבעו בהליך גירושין והסדרים שבהם האב התחייב כי הילדים ישהו בביתו פרקי זמן משמעותיים, לא שורדים לאורך זמן ומשתנים, כך שהאם היא, למעשה, ההורה המטפל העיקרי בילדים”.
אכן כעין זה ניתן לראות בדברי כב’ הדיין הרב שלמה שפירא שליט”א
“זירת הסכסוך החדשה המתפתחת בשנים האחרונות בעת פירוק המשפחה, טפטוף ההופך לנחשול, ושבו המחלוקת בין ההורים בקביעת זמני השהות, אינה נובעת מצורכי הילדים ואף לא מצורכי ההורים, אלא ממלחמה כלכלית גרידא להורדת גובה המזונות, כשטובת הילדים אינה שיקול במלחמה זו”. (ההדגש במקור)
לאור האמור, מערכת המשפט העמידה כמה תנאים לבחינת משמורת משותפת וכך הם דברי ביה”ד הרבני בירושלים מס’ תיק 1331645/3
“יצוין להחלטתו של כב’ השופט אסף זגורי מבית המשפט לענייני משפחה בטבריה (תמ”ש 12148-04-10 ס’ ג’ נגד ע’ ג’), מיום כ”ג ניסן תשע”א (28.4.2011) שכתב כמה כללים מרכזיים למשמורת משותפת (סעיף 59 לפסק הדין) העולים מהמחקרים שעסקו בנושא. לאחר שהשופט זגורי הציג רשימה ארוכה של פסקי דין שעסקו בשאלת המשמורת המשותפת, כתב:
“בפסקי הדין לעיל, נקבע ונחזר ונקבע, כי על פי הספרות המקצועית, המחקרים וחוות דעתם של המומחים, אלה הם התנאים המרכזיים למשמורת משותפת (אשר אינם מהווים רשימה סגורה):
א. מסוגלות הורית טובה דומה או שווה של שני ההורים.
ב. רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים וטיב התקשורת ביניהם.
ג. רצון הילד.
ד. מעורבות רבה של שני ההורים בחיי הילדים.
ה. קיומו של קשר טוב ותקין בין שני ההורים לבין כל אחד מהילדים.
ו. מגורי ההורים בסמיכות זה לזו, ותפיסת הילדים את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם”.
הלכה למעשה
דומה כי התפיסות חלוקות בייחס למשמורת משותפת, כאשר ביהמ”ש נוטה באופן מובהק לאחת כזאת, ומאידך, ביה”ד הרבני חלוק בדבר הנטיה הטבעית לכך, אולם גם בתוך ביה”ד הרבני עצמו ישנם גישות שונות, כך למשל נתן לראות שיטה מחודשת של כב’ הדיין הרב אושנסקי בתיק מס’ 995674/8 לדידו של הרב אושנסקי אף אין צורך בכל התנאים האמורים לעיל שהרי משעקרון טובת הילד הינה למשמורת משותפת נמצא שההלכה מחייבת אחד כזאת.
מאידך כב’ הרב הדיין שלמה שפירא חולק תפיסה שונה ולדבריו
“ההקדמה להצעת חוק המשמורת החדש מציגה את החזון החדש של המשמורת המשותפת. לכאורה ‘חזון אחרית הימים’ לפנינו. גם אם מתגרשים, מה טוב יותר מאחריות הורית משותפת לגידול הילדים – ובמיוחד שמחקרים בארץ ובעולם הוכיחו את עדיפותה של זו?”
“לצערי אני נאלץ לפקפק בגישה זו וב’מחקרים’ אלו”.
וכן,
“ככלל אני סבור שקשר בין הורים וילדים אינו נמדד בעיקרו על פי כמות השעות שבהן הילדים נמצאים עם האם או האב, לא במסגרת חיי הנישואין כאשר יחסי ובני הזוג תקינים והם חיים יחד, ואף לא כאשר הם מתגרשים. הקשר להורים הוא דבר עמוק, שנרכש בעיקר מתוך אהבה, השקעה ומסירות של ההורים לילדיהם.”
מסקנת דבריו,
“לטעמי פתרון זה של משמורת משותפת אינו מתאים לחלק הגדול של האוכלוסייה”
אולם, דומה כי אין מחלוקת מהותית סביב קביעת משמורת משותפת, וכל המחלוקת בין הגישות השונות הינה כאמור בתחילת דברינו, היינו, קביעת נקודת נקודת המוצא, כך שישנם דיינים ושופטים שרואים במשמורת משותפת העדפה טבעית אלא א”כ יוכח אחרת, ומאידך ישנם דיינים ושופטים הסוברים, כי העדפה הטבעית הינה הסדרי שהות אלא א”כ יוכח כי טובת הילד היא משמורת משותפת.