כמעט בכל הסכם גירושין מופיעה כותרת וסעיף ‘משמורת ואחריות הורית’. כמו כן, כמעט ובכל פסק דין בענייני משמורת והחזקת ילדים תופיע החלטה כי, ‘הצדדים יהיו אפוטרופסים שווים לילד/ה’ וכי, ‘המשמורת תהיה בידי האם’.

מהם אותם השלכות משפטיות למונח משמורת? וכן, מהם המשמעויות המשפטיות למונח אפוטרופסות.

סעיף 14′ לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע כי, “ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים”.

סעיף 17 לחוק הנ”ל קובע כי, “באפוטרופסותם לקטין חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין”.

סעיף 24′ לחוק הנ”ל, מתייחס למצב בו ההורים גרושים, וכך נכתב בו, “היו הורי הקטין חיים בנפרד – בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו, בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית המשפט והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין, ומשאושר, דינו – לכל ענין זולת ערעור – כדין החלטת בית המשפט”. וכן סעיף 25′, “לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחר”.

מן האמור לעיל יש ללמד כי, המונח ‘אפוטרופסות’ מתייחס, לכל אותם החלטות והפעולות הנכונות מצד ההורים כלפי ילדיהם. ההורים נתונים לרבות החלטות ביום אחד בודד, סביב גידולו של הילד, החל ממה יוכל, מתי הילד יקום, כמה שעות יכול להיות בגינה, ועד להחלטות משמעותיות בעיצוב חיו של הילד כמו מוסד חינוך, דת, וכד’.

החוק האמור, מעגן את זכות ההורים לבצע את כל הפעולות האמורות בתנאי, שהם אכן לטובת גידלו של הילד.

סעיף 24′ האמור, מתייחס למצב בו ההורים נפרדו/התגרשו, ומטרתו של החוק הינה לתת מענה לשאלה סביב כל הנושאים האמורים לעיל, על מי הם מוטלים, האם על האב או על האם, וכן למי יש זכות לקבל את אותם החלטות אותם.

מאידך, המצב בו ההורים חיים בנפרד והילד חובה הורות בנפרד אצל כל אחד מהוריו, מציאות כזו מצריכה מענה סביב כל אותם סוגיות בחייו של הילד תחת מי מההורים תחום האחריות.

מן האמור נלמד, במידה וההורים אפוטרופסים שווים הוי אומר, שההחלטות בחייו של הילד יהיו בהסכמת שני ההורים.

אולם, גם כאשר ההורים אפוטרופסים שווים לילד, פעמים רבות אין בכך בכדי לתת מענה הולם.

הרי ההחלטות סביב חייו של הילד מחולקות לכמה קטגוריות, החל מהחלטות מהותיות כדוגמת מקום לימוד, אם בחינוך דתי אם בחינוך חילוני, שזו סוגיא מהותית איך יגדל הילד. ומאידך, ישנם הרבה החלטות שההורה נצרך להם שאינם בדווקא מהותיות אולם, יש בהם להשפיע על אופיו של הילד, כדוגמת, עמידה בזמנים וכד’, ומצד שלישי נצבים אותם החלטות של צורת חיים שאינם בגדר השפעה חיובית או שלילית דווקא אלא יש בהם להצביע על אופי שהתפתח אצל הילד בהתאם לכך דוגמת, האם לתת לילד לקרוא ספרים, או לשחק במשחק, וכד’.

כאשר החלוקה בין כל הקטגוריות ההלו אינה ברורה דיה תחת איזה מההורים נמצאת הסמכות.

יתרה מכך סוגיא זו אינה פשוטה שהרי, מילא בסוגיות מהותיות עוד אפשר שההורים יחליטו בניהם ובהסכמה יחד, בהתאם לאפוטרופסות אולם, וכי אפשר לומר להורה כל שהוא, כי בזמן שהילד אצלו שיתן לילד משחק במקום ספר כי ככה נוהג ההורה שאצלו נמצא הילד רוב הזמן? הרי זה תלוי גם באופי ההורה. ואיפה נמצאת הסמכות?

אכן מצאנו כי גם ביהמ”ש וביה”ד מחלק את הסוגיא הזו לכמה רמות.

כך גם מובהר בפס”ד ע”א 2266/93‎ ‎פלוני, קטין ואח’‏‎ ‎נ’ פלוני, פ”ד מט(1) 221, בדברי כב’ נשיא ביה”מ העליון מ’ שמגר:

“זכויות ההורים כלפי ילדיהם ניתן לחלק לצורך ענייננו לשניים: משמורת ושאר ענייני האפוטרופסות […] משמחליטים האב והאם לסיים את חייהם המשותפים ולהיפרד זה מזו, קם ההכרח להעניק משמורת פיזית על הילד לאחד מהם […] הזכות להחזיק בילד מתפצלת בנסיבות כאלה משאר ענייני האפוטרופסות […] אולם המשפט הישראלי אינו מעניק זכות יחיד להורה המשמורן על כלל ענייני האפוטרופסות, והענקת החזקה למי מן ההורים משיירת זכויות עודפות המוסיפות להיות נתונות לשני ההורים גם יחד.”

אולם הדברים האמורים אינם ברורים דיים, ואין בהם בשביל להעמיד כללים ברורים בשאלות האמורות לעיל.

אכן מסיבה זו התפתחה מגמה חדשה בביהמ”ש לפיה אין הבחנה בין ההורה המשמרן לבין הורה השני, וזאת לומר כי, כל ענייני ההחלטות סביב חיו של הילד יהיו בהתאם לאפוטרופסות שהינו בהתאם לטובת הילד, כך שלשני ההורים זכות שווה להחליט בחייו של הילד

גם כב’ השופט שאול שוחט בעמ”ש (ת”א) 13008-02-21‏ א’ ק’ נ’ מ’ ע’ ק’ בפס”ד מיום ז’ בסיון תשפ”א (18.5.2021) חזר והדגיש את החילוק בין אפוטרופסות לבין משמורת, ולאחר מכן כתב שהשימוש במונח “משמורת” הולך ופוחת. מונח זה אף הושמט בתקנה 15(א) של תקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין), התשפ”א-2020 מרשימת התובענות, ובמקומו תופסים מקום חשיבות המונחים “הסדרי שהות” ו”אחריות הורית”. אף סיים שם:

“במסגרת הנורמטיבית הקיימת כיום, אציע להימנע מקביעת הורה זה או אחר כמשמורן. תחת זאת יש לשאוף לכך, שההסדרים שנקבעים על ידי בית המשפט, בכל הנוגע לאחריות ההורית ולהסדרי השהות יהיו כאלה שיאפשרו את מימוש האחריות ההורית, שמבוטאת כיום במושג האפוטרופסות […] של שני ההורים, בצורה המטיבה ביותר, מבחינת טובתו של הקטין.”

מאידך, כב’ השופט נפתלי שילה העיר על דבריו שם:

“לעיתים, כאשר הסכסוך בין ההורים נמצא בעצימות גבוהה, קיימת אי הסכמה אף ביחס לנושאים פעוטים והדבר כמובן מקשה מאוד על קבלת החלטות לטובת הקטינים. לכן, על מנת לאפשר לקטין שגרת חיים תקינה, לעיתים דווקא קביעת אחד ההורים כהורה משמורן, תיטיב עם הקטין ותביא לירידת רמת הקונפליקט.” 

גם כב’ השופט שוחט חזר והסכים שיש מקום לקבוע “הורה אחראי” לקבלת אותן החלטות שהן “טפלות או אינהרנטיות” הנוגעות לטיפול השגרתי והיומיומי בקטין.

הנמצא כי, ביהמ”ש כן נותן משמעות משפטית להגדרת הורה כ’הורה משמורן’ כמשליך על זכות ההחלטות בחייו של הילד. אולם, ביהמ”ש לא קבע מסמרות איך ומתי נכון להחיל על הגדרה זו על מי מההורים.

נקודה נוספת הזקוקה להבהרה הינה, מהם התחומים השייכים להגדרת משמורת, ומה הם התחומים השייכים להגדרת אפוטרופסות.

לשאלה זו התייחס ביה”ד הרבני באשקלון, תיק 1094137/13.

“ניקח למשל ילד רגיל להורים גרושים, ששניהם אפוטרופוסים שלו כדין וכחוק, והורה אחד הוא המשמורן.

אם יטען אחד ההורים שבביקור אצל רופא השיניים נתגלו אצל הילד חורים גדולים בשיניים, ועל כן עליו להימנע מאכילת ממתקים מסיבות רפואיות, יהיה ברור שמדובר בשאלה רפואית, השייכת לתחום האפוטרופסות, ועל כן יידרש כל הורה להציג להורה השני מסמכים רפואיים המאשרים או שוללים קביעה זו.

לעומת זאת, אם יחליט אחד מן ההורים שבביתו הילדים אינם מקבלים ממתקים בימות החול, משיקולים כלכליים, יהיה בזה עניין השייך להסדרי השהות בלבד, וההורה השני יוכל להחליט שבביתו הילדים כן אוכלים ממתקים בימות החול.

אך מה יקרה אם אחד ההורים יטען שמסיבות ערכיות, בריאותיות וחינוכיות אין לאכול ממתקים בימות החול [או לחילופין, שמותר לילד לאכול “ממתק אחד ביום”]? האם נאמר שמדובר בשאלות של בריאות וחינוך ועל כן הן שייכות לתחום האפוטרופסות? האם נאמר שאלו הם עניינים השייכים להסדרי השהות וכל הורה יעשה כהבנתו? לדעתי, עניינים אלו צריכים להיות נתונים לשיקול דעתו של ההורה המשמורן, ועל ההורה שאינו משמורן “ליישר קו”, ולהנהיג בביתו את הכללים שקבע ההורה המשמורן. אדגיש, כי אם מדובר בכללים הנהוגים רק בבית, וכאשר הילד הולך לחברים או לסבא וסבתא, הוא רשאי לזלול ממתקים כאוות נפשו, לא יוכל ההורה המשמורן לדרוש להחיל כללים אלו על ההורה שאינו משמורן. אך אם מדובר בציפייה מן הילד עצמו לשמור על הקו הערכי-בריאותי-חינוכי של הבית, ולהימנע בעצמו מאכילת ממתקים, לא יוכל ההורה שאינו משמורן לטעון שמדובר בסוגיה השייכת למרחב “הסדרי השהות”.

כיוצא בדבר, סוגיית שעת השינה. אם יטען אחד ההורים שהילד אינו מתפתח כראוי מבחינה לימודית או רפואית עקב חוסר בשינה, תשתייך הסוגיה לעניין האפוטרופסות. אם יטען אחד ההורים ש”יותר טוב” ללכת לישון בשעה מוקדמת מאשר בשעה מאוחרת, יהיה הדבר נתון לשיקול דעתו של ההורה שאצלו שוהה הילד בלילה זה. אך אם תעלה סוגיה של קביעת סדר יום לילד שחווה טלטלה, מעבר בית ספר ומעבר דירה, ועתה חשוב מאד להעניק לו שגרת חיים קבועה ומסודרת, יהיה, לדעתי, על ההורה שאינו משמורן, לקבל את הכללים שיקבע ההורה המשמורן, ולפעול במסגרת סדר היום הנדרש, ובכלל זה קביעת שעת השינה.

ה”כופרים” במושג המשמורת יקשו, ודאי: ממה נפשך? אם מדובר בעניין חינוכי או בריאותי, הרי שהוא שייך לתחום האפוטרופסות, ושני ההורים מוסמכים להחליט בו. ואם מדובר על נושא שאינו חינוכי או בריאותי – יתכבד ההורה המשמורן, ויניח להורה שאינו משמורן לפעול כהבנתו? מה לו ולנו, כי “נכתיב” החלטות יומיומיות להורה שאצלו שוהים הילדים, רק בשל היותו ההורה שאינו משמורן?

לעניות דעתי, התשובה לשאלה זו עומדת בלב תפיסת חובתם של ההורים לדאוג לחינוכם של ילדיהם. חינוך אינו מסתכם בשאלות הנכנסות אצלנו אל המשבצות “חינוך ובריאות”. חינוך הילדים מגיע עד להחלטות יומיומיות, ערכיות, חברתיות ואישיות. הורה שיניח שכל מה שאיננו “חינוך ובריאות” יכול לשייט במרחב הבחירה של הילד, ולהשתנות מיום ליום לפי ההורה שאצלו שוהה הילד, יגדל ילד שאינו מחונך כלל ועיקר.

ועדיין יקשו ה”כופרים”: אם הכנסת את כל השאלות האלה למרחב ה”חינוך”, נכנסת שוב אל מרחב האפוטרופסות, ושוב נותרה ה”משמורת” ריקה מתוכן! על כך אשיב, כי זהו בדיוק עומק הטענה. המושג “חינוך הילדים” המתהווה בבית פנימה, ופועל על כך הווייתם בבית ומחוצה לו, ומתווה את דרכם לגדול כאנשים טובים ומחונכים, הוא מושג רחב הכולל את כלל הערכים שמנחיל ההורה לבנו, ואין הוא זהה למושג ה”חינוך” הבסיסי שאותו כללנו בהגדרותיה היסודיות של האפוטרופסות.

כך גם באשר לערכי הבריאות, שאליהם אנחנו מחנכים את ילדינו. מדובר במערכת ערכים עמוקה ורחבה, שאינה מסתכמת בשאלות הבריאות הבסיסית, השייכת למושג האפוטרופסות.

אכן, כשמגיעים לשאלות של שמירת חוקי הדת והמסורת, אנו חוזרים למרחב השייך לאפוטרופסות ממש, מפני שהדבר משפיע באופן מיידי על כל שגרת חייו של הילד, ובכלל זה על בתי הספר שבהם הוא ילמד, ועל כל השתייכותו החברתית. אך כשמדובר על השאלות היומיומיות שיש להן משמעות של קו חינוכי וערכי [אך הן אינן שאלות עקרוניות של חינוך ובריאות], טובת הילד מחייבת שיהיה בהן קו ברור של ההורה המשמורן, והן לא תשתנינה מיום ליום לפי הסדרי השהות.

אוסיף ואבהיר, אם הדבר אינו ברור כבר מתוך הדוגמאות עצמן, כי הדוגמאות שנתתי לעיל אינן מוחלטות, והן עשויות להשתנות מילד לילד וממשפחה למשפחה, לפי מרחב הערכים והעקרונות החינוכיים והחברתיים שעל פיהם מחנכים ההורים את ילדיהם. בגלל זה, מושג ה”משמורת” – הנכנס בתווך בין האפוטרופסות לבין עניינים תלויי-שהות – כה קשה להגדרה. על כן אחדד, כי אין מדובר בשלוש דרגות של “חשיבות”, [“חשוב מאד” – אפוטרופסות, “חשוב” – משמורת, ו-“לא חשוב” – תלוי שהות], אלא בשלוש הגדרות משפטיות ברורות: העניינים הקבועים בחוק – אפוטרופסות, עניינים שאינם קבועים בחוק, אך הם מחייבים קו אחיד – משמורת, עניינים שאין כל נזק בכך שישתנו מיום ליום – תלויי שהות. השאלה אילו מן העניינים מחייבים קו אחיד, היא היא השאלה המשתנה מילד לילד וממשפחה למשפחה. הקושי במתן גבולות אחידים, אינו יכול להעלים מושג משפטי כה משמעותי, וליצור מציאות משפטית ומציאותית שבה ילדים להורים גרושים יגדלו ללא קו חינוכי ברור.

בדיוק בגלל זה קשה מאד לקבוע “משמורת משותפת” כאשר ההורים אינם בתקשורת טובה ביניהם. משמעות הדבר עלולה להיות, שבכל שאלה יומיומית יתהוו ויכוחים ומחלוקות, והילד יפסיד מן המשמורת המשותפת יותר משהוא עשוי להרוויח.

מאידך זהו הרווח הגדול במשמורת משותפת כאשר ההורים מקיימים תקשורת הורית פעילה וקשובה. הילד לומד לא רק את הדברים החשובים לכל אחד משני הוריו, אלא גם את מהותם של שיח ושל שיתוף”.

לדבריו של כב’ הדיין אב”ד מאיר כהנא, סוגיא ההחלטות בחייו של הילד מחולקת לשלוש. א. החלטות מהותיות, כדוגמת מוסד חינוכי, ענין כזה שייך לאפוטרופסות, כי, מוסד חינוך הוא ענין מהותי מטבעו, וכך גם דברים המשפעים והקשורים למוסד חינוכי, כדוגמת החלטה על לקיחת ריטלין עקב חוסר ריכוז במוסד הלימודים וכד’. ב. החלטות המשליכות על איכות חייו של הילד כאמור, הצורך לספק לילד שחווה מעבר מוסד לימודים מסגרת קבוע ועקבית ענין זה שייך להורה המשמורן, שהרי זה תפקידו של ההורה המשמורן, לנהל את חייו של הילד בצורה מיטבית עמו בהתאם למצב. ג. החלטות שאין להם המשך מהותי, דוגמת באיזה משחק ישחק הילד וכד’. העניינים כאלו נתון להחלטת כל הורה שהילד אצלו להליט כשיקול דעתו.

כאשר ההגדרה הינה  “העניינים הקבועים בחוק – אפוטרופסות, עניינים שאינם קבועים בחוק, אך הם מחייבים קו אחיד – משמורת, עניינים שאין כל נזק בכך שישתנו מיום ליום – תלויי שהות. השאלה אילו מן העניינים מחייבים קו אחיד, היא היא השאלה המשתנה מילד לילד וממשפחה למשפחה. הקושי במתן גבולות אחידים, אינו יכול להעלים מושג משפטי כה משמעותי, וליצור מציאות משפטית ומציאותית שבה ילדים להורים גרושים יגדלו ללא קו חינוכי ברור”.

 אולם מאידך כב’ הדיין שלמה צור חלק עליו ולדבריו, כל העניינים האמורים הינם בתחום האפוטרופסות אלא א”כ קבע ביה”ד או ביהמ”ש במפורש, כי להורה המשמורן תהיה הזכות להחליט כאמור. ואלו דבריו –

“האב”ד הרה”ג מאיר כהנא שליט”א בדבריו לעיל (אות ג) הביא גישות שונות אם יש משמעות משפטית להגדרה זו, ובעיוני בדבריו נראה כי מלבד מה שכתב ד”ר יואב מזא”ה במאמרו משמורת הילדים במחקרי משפט כ”ח תשע”ג 2012 שלמעשה אין משמעות ממשית למושג זה, הביא שכן כתב נשיא בית המשפט העליון מ’ שמגר בפס”ד ע”א 2266/93 שהמשפט הישראלי אינו מעניק זכות יחיד להורה המשמורן על כלל ענייני האפוטרופסות, ע”כ.

הנה, בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות סעיף 15 נכתב:

“אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו.”

לשון החוק מורה שכל זמן ששני ההורים הם האפוטרופוסים, בכל מה ששייך לעניין חינוך הקטין ולצרכי הקטין לשני ההורים יש זכות וחובה זהים.

וציין כן לדברי השופט שאול שוחט בעמ”ש ת”א 13008-02-21 שכתב, לכל החלטה להסדרי שהות יהיו כאלו שיאפשרו את מימוש האחריות ההורית, שמבוטאת כיום במושג האפוטרופסות של שני ההורים. וכן כתבה השופטת נ. גדיש בתלה”מ פת 6306-10-18 שיש להחליף את המושג “הסדרי ראיה” ב”זמני שהות”.

אלא שבגישה אחרת הלך השופט נפתלי שילה שהעיר על דברי השופט שוחט הנ”ל, שלעיתים כאשר הסכסוך בין ההורים נמצא בעצימות גבוהה, קיימת אי הסכמה אף ביחס לנושאים פעוטים, והדבר כמובן מקשה מאוד על קבלת החלטות לטובת הקטינים. לכן, על מנת לאפשר לקטין שגרת חיים תקינה, לעיתים דווקא קביעת אחד ההורים כהורה משמורן, תטיב עם הקטין ותביא לירידת רמת הקונפליקט, ע”כ. אלא שבדברי השופט שילה משמע שבעצם קביעת ההורה כמשמורן, כבר נותנת תוקף משפטי לאותו הורה משמורן להחליט למרות התנגדות ההורה השני, וזה לכאורה אינו מעוגן באף חוק. ואם כוונת השופט שילה שבית הדין או בית המשפט יתן בהחלטתו בצורה מפורשת שלהורה המשמורן תהיה זכות של החלטה בלעדית, הגם שתהיה התנגדות של הצד השני, הרי שהחלטה זו היא הגורמת, ולא בהגדרת ההורה כמשמורן.

לכן בכל הדוגמאות המעשיות שכתב האב”ד הרה”ג מאיר כהנא (אות ד) לא תהיה בהגדרת ביה”ד כמשמורן לאחד מההורים שום זכות משפטית, אם לא תלווה להחלטה זו גם החלטה מפורשת, שלהורה המשמורן תהיה זכות החלטה בעניינים מסוימים”.

אכן, מצאנו גישה מחודשת לסוגיא הזו, דברי כב’ הדיין הרב יצחק אושנסקי תיק מס’ 995674/8

“נציין כי בהלכה אין מושג של “משמורת” אלא רק החזקת הילדים בפועל, ענין שנקבע בכללים מסודרים, אשר מהותם היא טובתם של הילדים”

לדבריו, לא רק שאין להגדרת המשמורת משמעות משפטית בפני עצמה אלא, ע”פ ההלכה לא יכול שתהיה למונח המשמורת משמעות להורה המחזיק בה, שהרי, עקרון ההלכה הינו טובת הילד כמבואר במאמרינו ‘חזקת גיל הרך בחוק ובהלכה’, משכך שרק טובת הילד הינה השיקול לא יתכן להחיל משמעות משפטית להורה המחזיק בילד, שהרי אם טובת הילד הינה לפעולה מסויימת יש לעשותה ללא קשר למונח משמורת, ואם לאו הרי שעל אף שיוגדר ההורה כמשמורן אין בכך להשפיע על טובת הילד.

הרב אושנסקי יוצא מנוקדת ההנחה שגם ע”פ החוק אין למונח משמורת משמעות, ומתבסס על מאמרו של ד”ר יואב מאז״ה – “אכיפה של הסדרי ראיה”. (ד”ר מאז”ה הוא מרצה לדיני משפחה, הקריה האקדמית אונו, ועמית במכון ון־ליר בירושלים. מאמר זה חולק לדיינים ושופטים, במסגרת ימי השתלמות משותפים, במסגרת הרצאתו של ד”ר מאז”ה בנושא “הפונקציה של המשמורת בדין הישראלי – מושג יסוד או מונח חלול”. מאמר זה מבוסס על הרצאה אחרת שנתן ד”ר מאז”ה בכנס “הסדרי הורות בהליכי גירושין, בעקבות דו”ח ביניים של ועדת שניט”, כנס שנערך במכללת נתניה בתאריך 25.11.08).

להלן יובא ציטוט מתוך מאמרו זה באשר לתפיסת עולמו בענין משמורת הילדים:

“עם זאת, קביעת המשמרות היא קביעה של סטטוס אשר אינה נושאת עמה תוכן רב. עיקר מעמד ההורים נובע מאפוטרופסותם, ולא משאלת המשמורת. למעשה, חובות וזכויות ההורים בנוגד לילדיהם נקבעו בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, אשר מפרט בהרחבה את חובות וזכויות ההורים (סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית). חוק זה קובע במפורש כי שני ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים של ילדיהם, דבר שאינו מושפע משאלת המשמורת (סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית).

ההורה המשמורן אמנם זכאי להטבות סוציאליות שונות בגין היותו הורה משמורן (כדוגמת הנחה בארנונה, קצבה מהביטוח לאומי וכדומה), אך מבחינת חלוקת האחריות ההורית בין שני ההורים, העובדה שהורה אחד הוא משמורן וההורה השני אינו משמורן, אינה נושאת עמה השלכות משפטיות, בדמות סמכויות יתר של ההורה המשמורן בנוגע לטיפול בילד. לפיכך אין למעשה משמעות מהותית לעובדה כי הורה אחד הוא משמורן וההורה השני אינו משמורן”.

וכן,

“דברים ברוח דומה קבעה אף ועדת שניט בדו”ח הביניים שלה, שם נקבע כי יש לדאוג כי שני ההורים ימלאו את אחריותם ההורית, בלי קשר לשאלת המשמורת. למעשה הועדה ביטלה את מושג המשמורת כליל”.

אולם, אגם שהרב אושנסקי מסכים עם המסכנה של ד”ר מאז”ה כי אין למונח משמורת משמעות. הרי שבגישת הדברים ישנו חילוק, בעוד לדברי ד”ר מאז”ה המונח משמורת ריק מתוכן משום חוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות ואין להמציא מונח חדש שהינו בגדר משמורת, הרי שלרב אושנסקי אין הנידון סביב מונח משפטי אלא ע”פ מבחן המציאות של טובת הילד וכי לא ניתן לקבוע ולתת לאחד ההורים זכות משפטית בייחס לילד אחרי שהכל תלוי בשאלת טובת הילד.