רקע

ע”פ הדין הדתי, (שו”ע אבן העזר סימן פז’) בן עד גיל 6′ אין מפרישין אותו מאמו, והבת אצל אמה לעולם.

אולם, כבר כתבו בפד”ר חלק א’ “היסוד לכל פסק בעניינים אלה הוא הכלל שהניח הרמב”ן בתשובת המיוחסות סימן ל”ח, בדברו הבן והבת אצל מי, דאע”ג דמצד הדין,,, לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון,,, לחזור אחר תיקונן”.

“וביאר דבריו בתשובת דרכי נועם שאלה כ”ו: כי חכמי התלמוד אמרו על הסתם, דסתם דמילתא הבת אצל האם והבן גם בקטנותו ואחר כך עם האב,,, שכל זה תיקון הוולד על הסתם, אבל אם ראו ב”ד שאין בזה תיקון אלא אדרבא קלקול, מחזרין אחר תקנתן כפי ראות עיני הדיינים. וכל הפוסקים הסכימו לזה שהכל תלוי כפי ראות עיני הב”ד מה שהוא תיקון לוולד”.

“היינו שאין כלל יציב בדבר מקום הילדים אלא רק כלל של סתמא, אם אין הכרעה אחרת”.

גישה זו אומצה גם ע”י הדין האזרחי סעיף 25′ לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע “לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחר”.

המצב היום

אכן באפריל 2008 פרסמה ועדת שניט דו”ח ביניים שהמליץ לבטל הן את מושג המשמורת הן את חזקת הגיל הרך. הדו”ח קבע כי יש לקיים אחריות הורית משותפת ובכך ליצור “הסדר נורמטיבי חדש של יחסי הורים וילדיהם” ושוויון משפטי בתחום, מתוך תפיסה כי זוהי טובת הילד.

לאור האמור, ביהמ”ש החלו זה שנים לשנות את הגישה למונח חזקת גיל הרך דומה כי הגדיר זאת היטב כב’ השופט יהורם שקד בתמ”ש (ת-א) 8309/06/11 :

“המציאות בה מתפקדת המשפחה הישראלית בשנות האלפיים אינה עולה עוד בקנה אחד עם המציאות, שבמסגרתה גובשה הדוקטרינה של חזקת הגיל הרך. המצב המשפטי המשתקף מסעיף 25 לחוק הכשרות והאפוטרופסות, התשכ”ב -1962 (להלן: “החוק”), הדן בחזקת הגיל הרך ומעניק עדיפות לאם כמשמורנית, אינו משקף עוד את התיאוריות החברתיות והפסיכולוגיות העכשוויות הנוגעות לענייני משמורת בסכסוכי גירושין, המבטאות נאמנה את צורכיהם וטובתם של הילדים החיים במציאות פלורליסטית שונה מאוד מן המציאות, שלאורה גובשה דוקטרינה זו”.

וכן:

“… בישראל של שנת 2012, אנו שמחים למצוא אבות רבים, אשר הטיפול בילדיהם הקטינים כלל איננו זר להם. אבות אלו אינם בוחלים מקימה בשעות הלילה, מהאכלת ילדיהם, מהחלפת חיתולים, מלקיחה לגן, מהשתתפות בפעילויות עם ילדיהם, ממשחק ומלימוד משותפים ולמעשה, כל אותם תפקידים “אימהיים” מסורתיים, הפכו להיות חלק בלתי נפרד מפועלם של אותם אבות. אבות אלו, שניכר כי האב דנן הינו חלק מהם, מבקשים לקחת חלק משמעותי יותר בחיי ילדיהם. יש לברך על כך ואין לפרש זאת כאקט שנועד לפגוע באם.”

גישה זו ניתן לראות גם בדבריה של כב’ השופטת מירז:

“…מודעת אני לעובדה כי קביעת המשמורת על הקטין ,שהינו מתחת לגיל x, אצל האב, הינה בניגוד לחזקת הגיל הרך כמצוין בסעיף 25 לחוק. אך סבורה אני כי בימינו אין לקבוע משמורת, תלוי מגדר ההורה משתי סיבות עיקריות :

האחת- הועלו סיבות מיוחדות להצדקת המשמורת אצל האב, בהתאם להמלצות כל הגורמים הטיפוליים, כמצוין בכל תסקירי העו”ס לס”ד ובחוות הדעת הפסיכולוג נדב וינטראוב והפסיכולוגית חנה קמינר ואין צורך לחזור על כך.

השנייה- חזקת הגיל הרך , מן הראוי כי תוחלף בימינו , בבדיקה עניינית של טובת הקטין הספציפי, כמצוין בהמלצות וועדת שניט, לעניין ביטול החזקה, תוך התייחסות למהות התפקוד של כל אחד מההורים ודאגתו הממשית לטובת הקטין הספציפי, שאינו תלוי קשר מגדרי, “האם” או “האב”. כיום אבות רבים ממלאים את “התפקיד האימהי” לא פחות טוב מהאם”.

מאידך המגמה המתחדשת בתפיסת חזקת גיל הרך איננה חדרה לגמרי את שערי ביה”ד, כך ניתן לראות בפס”ד של ביה”ד הרבני בירושלים מס’ תיק ‏ 1331645/3

“ביחס למשמורת, מאחר שהבת בגיל שנתיים וארבעה חודשים בלבד, לכן לפי ההלכה מקומה של הבת אצל אמה.

וכן הוא עפ”י הוראת החוק בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ”ב-1962 הקובע את חזקת הגיל הרך, ולפיה ילד עד גיל שש יהיה אצל אמו אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת.

יסוד זה ש”טובת הילד” הוא השיקול הבלעדי בשאלות הנוגעות לקטין, נקבע כהלכה פסוקה בהלכה הנזכרת בשו”ע אה”ע סי’ פב ס”ז, ויתר המקורות בנידון הובאו בהרחבה בספר עטרת דבורה חלק א’ סי’ מב. לא חל שינוי ביסוד זה גם באותן נסיבות שהתברר שהאם העבירה את הקטין למקום מגורים אחר בניגוד להוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, המחייבות הסכמת ההורה השני או אישור ערכאה שיפוטית, בטרם נקבע מקום מגוריו החילופי של הקטין. ואין מקום שהטענה “שלא יהיה חוטא נשכר”, תשליך השלכה שלילית על הקטין. כן כתב בשו”ת ישכיל עבדי חלק ג’ חלק אבן העזר סימן ח’, שכך מעשים בכל יום בבתי הדין”

וביה”ד מתייחס מפורשות למסקנות ועדת שנית וכותב –

“יובהר: המצב המשפטי הנוהג היום הוא שחזקת הגיל הרך לא בוטלה, אף שהיו המלצות אחרות בוועדות שהתכנסו בנידון. חזקת הגיל הרך מושרשת בפסיקה הנוהגת הן בבתי הדין הרבניים והן בבתי המשפט. דוגמא בולטת היא פסיקת ביהמ”ש העליון מיום ג’ ניסן תשע”ד (03/04/14), בבע”מ 1858/14 שקבע כי בהתאם ל”חזקת הגיל הרך”, האם תהיה משמורנית על בנה בן הארבע וחצי. זאת, למרות שהיו בפני ביהמ”ש שתי חוות דעת שקבעו כי על הצדדים לקיים משמורת משותפת, וחוות הדעת השלישית קבעה כי המשמורת על הילד צריכה להיות אצל האב, עפ”י טובת הילד”.

ואכן כאמור ביהמ”ש העליון כתב

 “איננו מתעלמים מן הקולות – לרבות דו”ח ועדת שניט – הקוראים לשינוי בחזקת הגיל הרך, נוכח תהליכים חברתיים שעיקרם בשילוב שבין עליית מעורבותם של אבות בגידול ילדים לעומת המשפחה המסורתית, ועליית השתתפותן של נשים בשוק העבודה על כל המשתמע. קולות אלה בודאי יידונו במקום המתאים, ואיננו נוטעים מסמרות לגבי התוצאה האפשרית של רפורמה כזו או אחרת, העשויה ללבוש צורות שונות. ואולם, אנו אין לנו אלא החוק כמות שהוא, ולפיו חלה בענייננו, בקטין שטרם מלאו לו שש, חזקת הגיל הרך. לסתירת חזקה זו מסיבות מיוחדות, על פי סיפת סעיף 25 לחוק, יש צורך בראיות כבדות משקל”.

למעשה

המציאות בשטח מראה כי, ביהמ”ש נוטה באופן מובהק להקל בקביעת משמורת משותפת, אלא א”כ, ישנו מקרה חריג. (ועיין במאמרינו משמורת משותפת התנאים ע”פ קובע ביהמ”ש וביה”ד משמורת משותפת).

אכן, הן ביהמ”ש והן ביה”ד, נוטים להרחיב את זמני השהות של האב עם ילדיו אף בגיל שנתיים, ולעיתים קרובות אף פחות מכך. הכלי המרכזי של ביה”ד וביהמ”ש לבחון החלטה שכזאת הינו תסקיר שניתן ע”י עו”ס שימנה ביה”ד וביהמ”ש, ובהתאם להמלצות התסקיר יקבע וירחבו זמני השהות.

יש לציין, שהמגמה המתפתחת בענין הרחבת זמני השהות של האב עם ילדיו, חדרה גם לחדרם של אנשי המקצוע, כך, שלרוב אם אין סיבה מיוחדת חריגה לכך, העו”ס ימליץ בתסקיר על הרחבתם של זמני השהות.

בייחס לאמור, יש לציין כי, ישנם מקרים רבים בהם ביה”ד קובע משמורת משותפת מלאה גם לילד מתחת גיל 6′. מקרה כזה הגיע לפתחו של כב’ הדיין הרב אושנסקי’ תיק מס’ 995674/8. שם היה המקרה בילד בן 3′ שנים, ומאידך קביעת ביה”ד הייתה למשמורת משותפת. (כדי להבין אימתי קובע ביה”ד משמורת משותפת, עיין במאמרינו, ‘תפיסת ביה”ד על משמורת משותפת’)