ע”פ הדין הדתי, (שו”ע אבן העזר סימן פז’) בן עד גיל 6′ אין מפרישין אותו מאמו, והבת אצל אמה לעולם.

אולם, כבר כתבו בפד”ר חלק א’ כי

“היסוד לכל פסק בעניינים אלה הוא הכלל שהניח הרמב”ן בתשובת המיוחסות סימן ל”ח, בדברו הבן והבת אצל מי, דאע”ג דמצד הדין,,, לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון,,, לחזור אחר תיקונן”.

“וביאר דבריו בתשובת דרכי נועם שאלה כ”ו: כי חכמי התלמוד אמרו על הסתם, דסתם דמילתא הבת אצל האם והבן גם בקטנותו ואחר כך עם האב,,, שכל זה תיקון הוולד על הסתם, אבל אם ראו ב”ד שאין בזה תיקון אלא אדרבא קלקול, מחזרין אחר תקנתן כפי ראות עיני הדיינים. וכל הפוסקים הסכימו לזה שהכל תלוי כפי ראות עיני הב”ד מה שהוא תיקון לוולד”.

“היינו שאין כלל יציב בדבר מקום הילדים אלא רק כלל של סתמא, אם אין הכרעה אחרת”.

גישה זו אומצה בחלקה ע”י הדין האזרחי, סעיף 25′ לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובעכי “לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחר”.

הוי אומר הן ע”פ הדין הדתי הן ע”פ הדין האזרחי ילד עד גיל 6′ שנים נישאר אצל האם, אלא א”כ ישנה סיבה להורות אחרת, בהתאם לטובת הקטין.

אולם, מאז נחקק סעיף 25′ לחוק הנ”ל השתנו התפיסות בייחס לחזקת גיל הרך וכבר לפני שנים רבות קבע כב’ השופט פורת בבע”מ (ת”א) 1125/99(לא פורסם) ד.ל. נ’ כ.ז . את העיקרון לפיו, להתפתחות הילד נחוצים שני ההורים גם יחד:

“חשיבות הקשר של הילד עם שני הוריו גובר, במיוחד עת מדובר בילד רך בשנים. ילדים רכים מאבדים רגשות כלפי אנשים שאינם רואים בתדירות ותכיפות ומפתחים כלפיהם תחושת זרות וניכור. הדבר נובע מן הקושי בתפיסת הזמן של הילד. הוא אינו מבין את המשמעות של משך היעדרות ההורה השני. בגיל רך יש חשיבות רבה לשמירת הקשר ההדוק עם האם והאב כאחד. הגישה הרווחת כיום, מכירה אף במרכזיות האב ובחשיבותו בחיי הילדים בגיל הרך. בעבר תפיסת העולם השכיחה של האב במערכת החברתית משפטית ואף בקרב בני המשפחה עצמם הייתה של אב מפרנס ולא של הורה העוסק בגידול הילדים הרכים. לעומתו, הובלטה חשיבותה המרכזית והבלעדית של האם. דפוס זה אינו בלעדי עוד. שינויים חברתיים ואידיאולוגיים הבליטו עד כמה הוזנח מקום האב בניתוח ההליכים העוברים על המשפחה, ועד כמה מכירים כיום במרכזיות האב וחשיבותו לילד במיוחד בגיל הרך… “

אכן באפריל 2008 פרסמה ועדת שניט דו”ח ביניים שהמליץ לבטל הן את מושג המשמורת הן את חזקת הגיל הרך. הדו”ח קבע כי יש לקיים אחריות הורית משותפת ובכך ליצור “הסדר נורמטיבי חדש של יחסי הורים וילדיהם” ושוויון משפטי בתחום, מתוך תפיסה כי זוהי טובת הילד.

לאור האמור, ביהמ”ש החלו זה שנים לשנות את הגישה למונח חזקת גיל הרך דומה כי הגדיר זאת היטב כב’ השופט יהורם שקד בתמ”ש (ת-א) 8309/06/11 :

“המציאות בה מתפקדת המשפחה הישראלית בשנות האלפיים אינה עולה עוד בקנה אחד עם המציאות, שבמסגרתה גובשה הדוקטרינה של חזקת הגיל הרך. המצב המשפטי המשתקף מסעיף 25 לחוק הכשרות והאפוטרופסות, התשכ”ב -1962 (להלן: “החוק”), הדן בחזקת הגיל הרך ומעניק עדיפות לאם כמשמורנית, אינו משקף עוד את התיאוריות החברתיות והפסיכולוגיות העכשוויות הנוגעות לענייני משמורת בסכסוכי גירושין, המבטאות נאמנה את צורכיהם וטובתם של הילדים החיים במציאות פלורליסטית שונה מאוד מן המציאות, שלאורה גובשה דוקטרינה זו”.

וכן:

“… בישראל של שנת 2012, אנו שמחים למצוא אבות רבים, אשר הטיפול בילדיהם הקטינים כלל איננו זר להם. אבות אלו אינם בוחלים מקימה בשעות הלילה, מהאכלת ילדיהם, מהחלפת חיתולים, מלקיחה לגן, מהשתתפות בפעילויות עם ילדיהם, ממשחק ומלימוד משותפים ולמעשה, כל אותם תפקידים “אימהיים” מסורתיים, הפכו להיות חלק בלתי נפרד מפועלם של אותם אבות. אבות אלו, שניכר כי האב דנן הינו חלק מהם, מבקשים לקחת חלק משמעותי יותר בחיי ילדיהם. יש לברך על כך ואין לפרש זאת כאקט שנועד לפגוע באם.”